对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。

无罪的观点有以下三种说法：

一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。

二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是 银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。

三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。在本案中也是如此，尽管许霆是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。

有罪的观点对应定何罪存在争议，除赞同原一审判决定盗窃罪的观点以外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原一审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆使用本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。这种观点有一定道理，但我认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。因此，我认为可以对“秘密”一词赋予特定的含义即可解决这个问题，而无须取消盗窃罪的“秘密”这一特征。例如，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。

在许霆案的审理中，还存在许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，亦有相当一部分人认为，自动取款机不是金融机构本身。其中理由之一，就是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动取款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

在许霆案的审理中，还存在许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，亦有相当一部分人认为，自动取款机不是金融机构本身。其中理由之一，就是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动取款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

有罪的观点对应定何罪存在争议，除赞同原一审判决定盗窃罪的观点以外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原一审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆使用本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。这种观点有一定道理，但我认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。因此，我认为可以对“秘密”一词赋予特定的含义即可解决这个问题，而无须取消盗窃罪的“秘密”这一特征。例如，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。

在许霆案的审理中，还存在许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，亦有相当一部分人认为，自动取款机不是金融机构本身。其中理由之一，就是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动取款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

在许霆案的审理中，还存在许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，亦有相当一部分人认为，自动取款机不是金融机构本身。其中理由之一，就是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动取款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。