乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。（2011单选）

　　观点：

　　①正当防卫不需要有防卫认识

　　②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

　　③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

　　④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

　　结论：

　　a．甲成立正当防卫

　　b．甲不成立正当防卫

　　A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

　　B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

　　C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

　　D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

　　【答案】［A］

　　【解析】“防卫主观要件”不同见解：防卫意志“不要说”和“必要说”。按照“不要说”，只要认识到“发生不法侵害”即可，不必深究防卫人有没有保护合法权益、制止不法侵害的意愿。按照必要说，则还需要防卫意志。本题甲主观上除了见“乙攻击妇女”感到气愤外，没有“保护合法权益”或“制止不法侵害”意志。如果持①和②不要“防卫意志”的观点，不影响成立正当防卫；如果采要“防卫意志”的观点，则影响正当防卫成立。

　　因为我国学说对防卫主观要件的研讨尚未精细到“防卫意志”是否必要，“通说”尚不明朗，所以本题采取“（立场）观点对应结论”的方式。重在理解，避免纷争。

　　【2011/二/8】

　　经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：

　　①被害人对被侵害的_____具有处分权限

　　②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力

　　③承诺出于被害人的_____意志

　　④被害人必须有_____的承诺

　　下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（2011单选）

　　A．法益——事项——现实——真实

　　B．事项——法益——现实——真实

　　C．事项——法益——真实——现实

　　D．法益——事项——真实——现实

　　【答案】［D］

　　【解析】被害人承诺的要件：①对被害法益有处分权，②对承诺事项有理解能力，③出于真实意志，④有现实的承诺

　　【2011/二/9】

　　2009年1月，甲（1993年4月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2011单选）

　　A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》

　　B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

　　C．甲在审判时已满18周岁，可以适用死刑

　　D．甲构成累犯，应当从重处罚

　　【答案】［B］

　　【解析】甲犯罪时不满18周岁，应当从轻减轻，B正确。不适用死刑，且根据从旧兼从轻原则适用《刑法修正案（八）》，不成立累犯，CAD错。

　　【2011/二/10】

　　关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？（2011单选）

　　A．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑

　　B．对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

　　C．对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑

　　D．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合

　　【答案】［D］

　　【解析】刑法修正案八的新规定：对缓刑、管制、假释犯“实行社区矫正”，D错。

　　【2011/二/11】

　　关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的？（2011单选）

　　A．甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪

　　B．乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪

　　C．丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处

　　D．丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处

　　【答案】［A］

　　【解析】（1）私淫秽物品罪“构成要件故意”：明知是淫秽物品。（2）事实认识错误：不知是淫秽物品的，不成立走私淫秽物品罪。（3）不排除在“竞合”范围内成立其他罪：偷逃税额较大，可成立走私普通物品罪。类似于在窃取财物过程中“意外”得到枪支的，没有“窃取枪支”的明知，不成立盗窃罪，不排除成立盗窃（普通财物）罪。

　　B错。根据审理走私案的司法解释，走私弹头、弹壳等武器弹药零件可以组装成枪弹的，成立走私武器弹药罪。

　　C错，走私枪支后非法出卖，至少不是吸收犯，因为二者不具有A罪（走私枪支）是B罪（出售枪支）的必经过程；B罪是A罪当然结果的密切关系。或许是牵连犯或许是实质（数罪并罚）数罪。因中国司法实务不喜好数罪并罚，就同一支或一批枪支，在走私入境环节被查获的只有一罪；走私入境尔后非法出卖的，在出卖环节被查获的，通常只按照非法买卖枪支一罪处罚。不同批次的，因为走私武器弹药与非法买卖枪支弹药是不同种罪，肯定数罪并罚。

　　D错，根据刑法第157条，数罪并罚。且属于注意规定，即使没有第157条规定，也应数罪并罚。

　　【2011/二/12】

　　关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（2011单选）

　　A．《刑法》第191条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

　　B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

　　C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

　　D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

　　【答案】［D］

　　【解析】洗钱“上游犯罪”范围，以犯罪行为性质为准。贷款诈骗是金融诈骗罪之一，是洗钱上游犯罪。

　　A不错，对洗钱上游犯罪理解。B不错，毒品罪和贪污罪都是洗钱“上游犯罪”，（同一构成要件范围内）具体事实认识错误不影响洗钱罪故意。C不错，这种场合“罪与责”可分离考虑，不必绑定。且审理洗钱案司法解释明文认可。

　　关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?

　　A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

　　B．权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约

　　C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础

　　D．执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决

　　【参考答案】D

　　【解析】D依民意判决显然是对罪刑法定原则民主精神的误解。

　　A罪刑法定是刑法的法制原则。B依民主价值基础，刑法是代表民意的立法机关制定的，要求司法机关严格执行，不得以类推方式扩大刑事处罚范围，体现立法对司法的制约，对民意的尊重。C民主与自由是罪刑法定原则的两大核心价值。

　　【2011/卷二/2】

　　某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？

　　A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

　　B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

　　C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

　　D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

　　【参考答案】D

　　【解析】D以单位名义为单位利益犯罪，对个人而言只是犯罪动机问题。有两种可能：（1）刑法明文规定可处罚单位的（即单位被法定可作为该罪主体的），对单位判处罚金，对个人按照单位犯罪的责任人处罚。（2）刑法没有明文规定可处罚单位的，不排除追究个人罪责。本题D即是这样的情况。

　　A错，刑法第240条规定有拐卖儿童罪，出卖儿童是犯罪行为。B错，刑法第30条：单位犯罪法律规定处罚单位的，可认定单位犯罪。刑法对拐卖儿童罪没有明文规定处罚单位，不得认为单位犯拐卖儿童罪。C错，立法机关也不能类推适用刑法（扩大处罚范围）。

　　【2011/卷二/3】

　　关于因果关系，下列哪一选项是错误的？

　　A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系

　　B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系

　　C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系

　　D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系

　　【参考答案】D

　　【解析】伤害行为直接造成的死亡结果，才能成立故意伤害致人死亡的结果加重犯。死亡不是毁容（伤害）行为造成的，没有因果关系。

　　【2011/卷二/4】

　　甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？

　　A．抑郁症属于严重精神病，甲没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任

　　B．抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任

　　C．甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任

　　D．甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚

　　【参考答案】C

　　【解析】抑郁症不属于严重精神病，A错。没有责任能力须同时具备（1）精神病和（2）完全丧失辨认控制能力二条件，B错。限制责任能力精神病人“可以”从轻或者减轻处罚，“应当”错。

　　【2011/卷二/5】

　　关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？

　　A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性

　　B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性

　　C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女

　　D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪

　　【参考答案】D

　　【解析】D错，可以成立故意泄露国家秘密罪。故意的认知内容：（1）要求认识到行为该当构成要件事实，BC不错。对（淫秽物）的事实层面明知即认定为明知“淫秽性”，（2）故意是否以认知行为“违法性”为必要？外国学说有：“不要说”、“认识可能性说”、“必要说”，通说：有认识行为违法的可能性即可，不以认识到违法性为必要，A不错。中国刑法学说，违法性认识错误（假想无罪）一般不免除罪责，即含有违法性认识不要说。

　　【2011/卷二/6】

　　关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？

　　A．只有实际发生危害结果时，才成立过失犯

　　B．认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯

　　C．过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律

　　D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任

　　【参考答案】C

　　【解析】故意的意志因素是：对危害结果“希望”或“放任”。违背行为意志足以排除“希望”或“放任”，认识的可能发生危害结果还是造成了危害结果，存在过失，B不错。C，限于刑事法律（见第15条第2款），C错。

（预备、未遂、中止·总则对分则各正犯既遂扩张处罚形态·修正犯罪构成）

第22条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第23条　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第24条　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

1.未遂犯与预备犯的区别在于是否已经“着手”实行犯罪。

“着手”：开始实行（正条）构成要件行为，即开始实行行为。

例：关于犯罪“形态”正确说法是？〖多选〗

A入户盗窃开始物色财物为着手

B为盗窃车内财物而撬动车门的行为是盗窃的着手

C保险诈骗，向保险公司提出索赔要求是着手，保险公司赔付为既遂、

D放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂；

E使用枪支故意杀人的场合，掏枪、瞄准是着手，投毒杀人的场合，投放毒物后被害人即将食用是着手。【ABCDE】

例：下列哪些选项是错误的？(2006年真题，多选)

A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪

B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪

C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪

D. 甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪。【ACD】

2．常见罪着手：

故意杀人罪：实行行为：非法剥夺他人生命。着手：开始实施直接能够导致死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击。

抢劫：实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。

盗窃：开始窃取他人占有财物。入户、入室盗窃的，入户开始物色财物为着手；

诈骗：实行行为：骗取财物。着手：开始虚构骗局。伪造文书诈骗预备，使用文书欺骗是着手。

保险诈骗罪，着手：到保险公司索赔·提出支付保险金的请求。此前造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件，是预备行为。

绑架·非法拘禁：着手：开始暴力控制被害人人身的行为。

拐卖妇女儿童罪着手：开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。

强奸：着手：接触·接近妇女并开始暴力、胁迫行为。预备：投送信件、手机短信、发电邮恐吓要求性行为。

放火罪：开始点火

3. 隔离犯，到达、送达为着手，甲为杀乙邮寄毒酒给乙，交邮为预备，送达乙为着手。间接正犯，被利用人开始实行为着手，甲令精神病乙窃取丙自行车，当乙动手偷时是甲着手实行。总之，对被害人生命、财产有紧迫危险时，为着手。

4.犯罪预备与犯意表示的区别。单纯的犯罪思想流露，不罚。

5．预备行为应当对“犯罪实行”具有“创造便利”的作用，常见如：A调查犯罪场所与被害人行踪，B出发前往犯罪场所，C守候被害人到来，D诱骗被害人前往犯罪场所，E排除犯罪障碍，F寻找共犯人，G商定犯罪计划、方案。若无方便犯罪实行的作用，不是预备行为，如甲萌生杀害乙的念头，写遗嘱、绝命书、将儿子托付他人照看、为筹措购买犯罪工具或盘缠找人借钱、打工挣钱，这些活动不具有为将来杀人创造便利作用，不是预备行为。

＊既遂概念：实质：对法益造成“已然”侵害（实害或危险）。

形式：行为完整实现了正条构成要件内容，达到适用正条法定刑处罚的标准程度。

＊通说：结果说。故意杀人罪以死亡结果是否发生作为既遂标准；盗窃罪、抢劫罪、侵夺罪、侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪都以取得、控制他人财物的结果是否发生作为既遂标准。常见罪既遂如下：

1．故意杀人罪：被害人死亡；

例：甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。

例：甲、乙二人在互不知情的情况下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均足以立即致人死亡，但无法进一步证明究竟谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。结果无法确证谁造成的，罪疑从无从轻，甲乙皆未遂。

2. 故意伤害罪，造成轻伤结果

例：甲本想砍掉乙的一条腿，一刀下去见乙大腿流血不止而心生怜悯，将乙送到医院。经治疗保住了腿，但经法医鉴定构成轻伤。甲成立故意伤害罪既遂，不成立犯罪中止。

3．盗窃罪：既遂：对财物“取得了占有”（控制说）为既遂，同时被害人对财物失去控制。

（1）在严密管理控制场所盗窃大件物品，如他人居所、院落盗窃，出控制区域为既遂。

司法解释：甲从正在使用的油气设备中盗窃油气，数额巨大尚未运离现场的，盗窃罪未遂。

08试题甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A．甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪  　　B．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂） 

 　　C．甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪  　　D．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪 【C】

（2）小件物品，控制或隐匿为既遂，不以出控制区域为必要。即使还处在被害人支配的空间也是既遂。A在商店里将体积较小的货物藏于怀中的；B将他人家中原置于明处的首饰，以他日取得的意思藏于墙缝的；

（3）将窃取并已实际控制的他人财物毁弃的；（4）赃物逃走时被原占有者或者警察发现、追踪而在极短时间内将窃取财物归还的，盗窃既遂。

4.抢劫罪。从被害人处强取财物为既遂。但是，在抢劫行为造成轻伤以上后果的情况下，无论是否抢到财物，都按既遂犯处罚。

5.抢夺罪。控制财物为既遂。

例①（08卷二单选15）甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说："出来混，也不知道戴条好项链"，然后将项链扔给乙。对甲的行为是抢夺罪未遂、既遂还是中止？答案：抢夺罪既遂。

6.诈骗罪·保险诈骗罪……：被害人作出错误的财产处分，犯罪人获得财物。

例（04卷二单选4）甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场。答案：甲诈骗罪未遂。该结果不是（诈骗犯罪）实行行为之结果，缺乏因果关系。

7.诬告陷害罪：虚假告发行为完成，不以实际达到使他人受刑事处罚的目的为必要。

8.绑架罪：已经扣押人质，不以开始勒索赎金或获取赎金为必要。

9.拐卖妇女儿童罪：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一完成，不以实际卖出或获利为必要。

10.受贿罪：取得说：实际占有行贿人给付的财物，或者实际领受财产性利益时为既遂，不以为他人谋取利益为必要（职务行为廉洁性·不可收买性）

甲向乙行贿五万元，乙收下后顺手藏于自家沙发垫下，匆忙外出办事。当晚，丙潜入乙家盗走该五万元。事后查明，该现金全部为假币。下列哪些选项是正确的？ 

 A．甲用假币行贿，其行为成立行贿罪未遂，是实行终了的未遂 

 B．丙的行为没有侵犯任何人的合法财产，不构成盗窃罪 

 C．乙虽然收受假币，但其行为仍构成受贿罪 

 D．丙的行为侵犯了乙的占有权，构成盗窃罪 【CD】

收受银行卡的，不论是否取出或消费卡内存款数额为既遂; 收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，既遂。

向他人提出勒索的要求后，对方告发的，或者在实际取得贿赂物前案发的，对职务公正性的信赖感虽未遭受现实侵害，但受到了威胁，但由于并未由此取得贿赂物，如受贿未遂。行贿人取得不法利益后反悔未履约的；对方设置圈套的。

收受假烟、假酒、拼装摩托车等伪劣产品的，具有主观价值，“取得”了财物，可受贿既遂。

11．放火罪。 “独立燃烧说”。

12.破坏交通工具罪、破坏交通设施罪：足以使交通工具发生倾覆、毁坏。“足以”，指具体现实的危险。

例：甲把一块石头放在铁轨上，意图颠覆火车，被巡道工发现及时清除，没有造成事故。经技术鉴定，如火车碰到这块石头可能发生重大事故，证明足以使交通工具颠覆、毁坏的具体危险出现了，成立该罪危险犯既遂。假如经鉴定即使火车碰到这块石头也不可能发生事故，意味具体危险没出现，成立危险犯未遂。

注意：（1）既遂以犯罪成立为前提。如果盗窃因数额不够较大不成立，无所谓既遂。

（2）法益受损和法定结果发生之间，并非完全对应

例，甲对乙开枪，击中乙的大腿部位，乙流血不止，但并未死亡。甲的法益受到侵害或者威胁，但是，乙仍然不能成立（故意杀人罪）既遂。

例，A 进入B 的家里，试图盗窃（而非毁坏）B 价值连城的古董，但在搬动该古董时，因为疏忽，致使古董被摔成碎片，A 赶紧逃离现场。A 的行为造成了法益侵害，但不能说A 构成盗窃罪既遂。由于我国刑法并不处罚过失毁坏财物罪，A 的行为只能成立盗窃罪未遂。

（3）结果加重犯与未遂，甲为劫乙财而预谋杀死乙当场取财，①劫财得手未造成乙死伤，②造成乙死亡未得财，这两种情形都可适用未遂。甲造成乙女重伤却奸淫未得逞，基本犯未遂；甲意欲强奸乙女并造成乙女重伤，奸淫得逞却未造成重伤，基本犯既遂加重犯未遂。

（一）正当防卫的认定

1．正当防卫五条件：

（1）存在现实的不法侵害。*不法侵害不必是违反刑法的行为，如违反治安法行为，不必是故意的，如过失行为；*客观性，含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害，*对合法行为不得防卫，如对防卫、避险行为。

（2）不法侵害正在进行，具有紧迫性；①来不及求助公权力救济，②可以减少侵害，重婚、受贿、非法经营等，没有急迫的侵害，没有必要采取防卫行动。*预见会遭到不法侵害并有所防范，如带把刀，不影响紧迫性认定。*在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际，仍有紧迫性，可实施防卫。*安装防卫装置，造成无辜者损害的，不是防卫；造成不法侵害人损害的，可成立防卫。(3)具有防卫意识

（4）针对不法侵害人本人进行防卫。对第三人造成损害的，按假想防卫处理，如甲遭乙侵害时飞刀反击乙，却击中丙。阻却故意，不排除过失责任。故意打击第三人的，则按故意犯罪处理。

（5）没有明显超过必要限度造成重大损害；凡制止正在进行不法侵害行为的，都是防卫，是否造成不法侵害人损害、是否守住合法权益，不影响正当防卫成立。但造成不当损害的，是防卫过当。

2．防卫过当及其刑事责任：★防卫过当定罪（罪过形式）：一般为过失犯罪；但不排除故意罪。★法定情节。

【例】甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任，A过失致人死亡罪；B应当减轻或者免除处罚。

3．貌似防卫但不认为正当防卫的情况：假想防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴。

试题．甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。甲乙关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（2010单选7）

A．属于正当防卫，B．属于紧急避险，C．属于防卫过当，D．属于故意杀人

【D】第293条聚众斗殴致人死亡，故意杀人。“互殴”双方皆违法不成立防卫或避险。

*自招侵害的，一般也无权防卫。因为对方可能是防卫、避险行动。

4．事后防卫与防卫过当的区别：时间不同。事后防卫是“时间”过当（防卫不适时）。而防卫过当是时间适当“强度”过当的情形，不能包括“时间”过当。事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定情节。

防卫时间条件的实质把握：不能期待国家机关有效保护时。有必要采取防卫行动保护自己时。不法侵害人在现场对防卫人有侵害、威胁。A对人的威胁；B对财的侵犯。

5．特殊当防卫

第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

①作案方式的暴力性，②不限于法条中列举的罪名，③不设必要限度，结论简明：不过当

6．正当防卫与紧急避险的区别：

①不法侵害方受到损害的，适用防卫阻却违法性；②合法无辜方权益受到损害的，适用避险阻却违法性。

试题：甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ 

A．属于正当防卫 B．属于紧急避险 C．构成抢夺罪 D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 【B】

受到损害的是什么人？不法侵害还是无辜者？丙是无辜者，答案B.若受损者是乙（不法侵害者）则A

＊动物主人故意过失导致“动物”对他人侵害的，对动物的反击可视为对“动物主人”不法侵害的防卫。

*野生动物自发侵害，属于避险对象。

7．正当防卫与自救行为的区别在于：正受害权益与已受害权益。针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质；在法益已经受害运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质。

注意：（1）二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。（2）正当防卫是法定的，其阻却违法性的效果强于自救行为。

例1：甲的摩托车被盗数日，某天，甲在街上看到自己的摩托车停放在马路边，立即报警，在警察来之前，眼看乙要骑摩托车离开，甲为了拦阻乙，一拳打倒乙，将车追回。甲的行为属于

A正当防卫；B自救行为；C事后防卫；D紧急避险。答案：【B】

例2：甲趁乙不备夺过乙的包逃跑，乙在后面紧追不舍，追上甲后为夺回自己的包对甲实施了暴力乙的行为属于：A自救行为；B正当防卫；C事后防卫；D紧急避险。

例3：广州某妇女遭抢劫开车将三骑摩托车劫匪撞成一死二伤案：正当防卫。

（二）被害人承诺行为

因被害人承诺而排除行为的犯罪性，前提是该“承诺”真实有效，一如民法意义的有效“承诺”，如①具有承诺能力的人②事先作出的③真实的④自愿的承诺。

例：摘取不满１８周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，不阻却违法，故意伤害罪。未成年人承诺无效，欺骗、胁迫得承诺无效。

即使承诺真实有效，还需是被害人有权处理的权益，不得违法侵犯公共利益。如果不是被害人有权处理的权益、损害公共利益，不排除犯罪性。如经儿童的父母、监护人同意出卖儿童的；经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的。

在致人死伤的场合，经请求帮助自杀的（安乐死）、重伤的，不排除犯罪。轻伤的，如果严重违反公序良俗，不排除犯罪性,如为骗取保险金、“碰瓷”诈骗而串通轻伤害的，因赌博，一方承诺在自己赌输后，他人可以砍自己手指的。

例：（08/二/5）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？ 

A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪（侵犯儿童权益，触及法律道德底线，无效）

B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪 （推定承诺有效）

C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪（真实有效）

D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪（超承诺范围，无效）【D】

§得妇女性行为的承诺，排除强奸

例：妇女甲以为与乙发生性关系，乙便可以将其丈夫从监狱释放，但发生性关系后，乙并没有释放其丈夫。甲的承诺是否有效？能不能排除强奸罪？答案：甲在同意与乙发生性交上的承诺真实有效。尽管甲在承诺动机上有误解（被欺骗），不影响承诺的效力，阻却违法性。

但经承诺所实施的行为是否构成其他犯罪，则是另一问题。如，妇女同意数人性交，排除强奸，未必能排除聚众淫乱罪的成立。

＊冒充妇女的丈夫或黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，因有欺骗误解其承诺无效。

（一）交通肇事罪

第133条　违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

1．过失犯要点：（1）违章；（2）结果；（3）因果关系。违章是认定过失的主要依据。

2．情节加重犯：肇事后逃逸：肇事后为逃避法律追究而逃跑。

3．结果加重犯：因逃逸致人死亡，肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的；

（07/二/9）下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？

A.交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡

B.交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸

C.交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡

D.交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡【C】

4．故意杀人、伤害：肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的；

5．共犯：乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

6．指使违章驾驶导致司机肇事的：交通肇事罪

7．罪与非罪：（1）通常：1人死亡·3人以上重伤·50万损失不能赔偿的结果＋全责·主责。

甲深夜驾宝马跑车以140公里的时速将闯入高速路入口处之行人乙撞死后逃逸。被判3年。肇事后逃逸，负主要责任。

（2）特殊：致1人以上重伤·负事故全部或者主要责任＋酒后·吸食毒品后·无照驾驶·明知安全机件失灵的·明知是无牌证或者已报废的车辆的·严重超载的·（逃逸）为逃避法律追究逃离事故现场的。

8.对于交通肇事后不报告的行为, 不应以不报安事故罪论处。

（二）其他过失犯罪：过失致人死亡罪·重大责任事故罪·强令违章冒险作业罪·危险物品肇事罪·重大环境污染事故罪·医疗事故罪·失火罪·过失爆炸罪·过失投放危险物质罪

第134条：（重大责任事故罪）在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处……

强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处……

第136条　（危险物品肇事罪）违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处……。

第338条重大环境污染事故罪：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，＊严重污染环境的，处……（造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的）

1．交通肇事罪与重大责任事故罪的区别：违反的规章或认定过失的依据不同。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆不是因为违反交通规章造成事故。

【例题】1.甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？（2005年试卷二第20题）

A.按过失致人死亡罪处理；B.按交通肇事罪处理C.按重大责任事故罪处理；D.按意外事件处理【C】

试题：下列哪种行为构成交通肇事罪？

A．甲搭乘张某的汽车进城，途中由于张某违章超车，将一骑自行车的人轧成重伤，张某本想下车处理，甲劝其趁无人看见，赶快逃走，后骑车人因未得到及时治疗而死亡。

B. 乙吸毒后驾车，违章造成交通事故，导致一人死亡。

C. 丙雇佣他人为自己开车送货，某日，二人送货时，为赶时间，丙强令他人违章超车，结果将一骑自行车的人轧死。

D. 丁为某工厂运送砂石，在卸完砂石后倒车离开时，因天色昏暗，误将同村在工厂内干活的王某轧死。【ABC】

2．过失的认定、适用：

（1）业务过失：违章违规造成危害结果；（2）普通过失，行为出格不慎造成危害结果。

信赖原则：合理相信对方会采取适当行为（不会采取不适当行为），因而造成对方损害的，（依合理信赖行事无过失）。

（2）业务过失优先（于普通过失）适用

   (08缓考题)下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪？【ABD】

   A．甲在运输放射性物质过程中发生事故，造成4人死亡（危险物品肇事·重大责任事故）

   B．乙在工地塌方之后，仍然强令6名工人进入隧道抢救价值2000万元的机械，6名工人由此遇难（强令违章冒险作业）

   C．丙遭受不法侵害，情急之下失手将不法侵害人打死，法院认为丙防卫过当，应当负刑事责任（过失致人死亡）

   D．聚众斗殴致人死亡（故意杀人罪）

试题：某施工工地升降机操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮，造成维修工张某当场被挤压身亡。刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实。关于刘某行为的定性，下列哪一选项是正确的？（2010单选12）

A．（间接）故意杀人罪B．过失致人死亡罪C．谎报安全事故罪D．重大责任事故罪

【D】第134条，在生产作业中违章致人死伤，是过失，排斥A，是重大责任事故，排斥B。C当事人本人谎报不利案情，因没有期待可能性不责罚。

（三）过于自信的过失与间接故意的区别。已经预见……轻信可避免；明知……放任；

＊适用过失的前提，排除了故意。生活故意不能等于犯罪故意（构成要件故意）：①用火照明，引起火灾，②防卫过当、假想防卫的，③故意违章导致事故的。不是刑法上构成要件故意。

1．交通事故场合

例： (2004/二/3)卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：

A故意杀人罪；B.交通肇事罪；C.破坏交通工具罪；D.故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯。【B】

【例题】甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项？（2006年试卷二第6题）

A.直接故意B.间接故意 C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失 【B】

＊试题（2010不定项选91－94）甲、乙预谋修车后以假币骗付。某日，甲、乙在某汽修厂修车后应付款4,850元，按照预谋甲将4,900元假币递给乙清点后交给修理厂职工丙，乙说：“修得不错，零钱不用找了”，甲、乙随即上车。丙发现货币有假大叫“别走”，甲迅即启动驶向厂门，丙扑向甲车前风档，抓住雨刮器。乙对甲说：“太危险，快停车”，甲仍然加速，致丙摔成重伤。请回答13—15题。

甲、乙用假币支付修车费被识破后开车逃跑的行为应定的罪名是：A．持有、使用假币罪

14．对于丙的重伤，甲的罪过形式是：

A．故意B．有目的的故意C．过失D．无认识的过失。答案：【A】间接故意。

15．关于致丙重伤的行为，下列选项错误的是：

A．乙明确叫甲停车，可以成立犯罪中止

B．甲、乙构成故意伤害的共同犯罪

C．甲的行为超出了共同犯罪故意，对于丙的重伤后果，乙不应当负责

D．乙没有实施共同伤害行为，不构成犯罪。答案【AB】

§以危险方法危害公共安全罪：肇事后逃逸继续连续肇事，对死伤有明知·放任的，孙伟铭案

故意罪，“危险方法”指放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的但与它们的公共危险性相当的方法，如①驾驶汽车、拖拉机在公共场所任意冲撞，危害公共安全的；②非法架设电网；拆卸公共道路中央的下水井盖；破坏矿井通风设备等。新近的判例显示，对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，认定为本罪，如成都孙伟铭案。对于为了敲诈勒索、诈骗而恶意制造交通事故放任重大伤亡结果发生的，也可定本罪。

（07/二/58）下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪？

A.投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的

B.故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的

C.违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的

D.故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的

 答案：BD。A应为投放虚假的危险物质罪，C应为重大环境污染事故罪。

2．动机不明致人死伤的场合

（突发性案件）动机不明暴力攻击致人死亡的，对死亡结果间接故意的推断：致命凶器打击致命部位不计死伤后果，对死亡结果是故意。

3．间接故意·过于自信·意外事件的具体实例

（1）试题：瓜农王某在自家田地里种了5亩西瓜。因在西瓜成熟季节经常被盗，王某便在全村喊话："西瓜打了农药（其实没有打药），偷吃西瓜出了人命我不负责"，但此后西瓜仍然被盗。于是，王某果真在西瓜上打了农药，并用注射器将农药注入瓜田中较大的5个西瓜内，并在西瓜地里插上写有"瓜内有毒，请勿食用"的白旗。邻村李某路过瓜地，虽然看见了白旗，但以为是吓唬人的，仍然摘了一大一小两个西瓜，其中大的西瓜是注入了农药的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出门干活。当天，正好家里来了3位客人，李某的妻子赵某见桌子上放着一个大西瓜，以为是李某买的，就用来招待客人，结果导致2个客人死亡，1个重伤。王某、李某、赵某该当何罪？

（2）下列情形一般认为对乙死亡有间接故意

A为放火烧乙的房屋而放而放任了将睡在房中的乙烧死；

B为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙于不顾，并开枪击中某乙致死；

C丈夫为杀妻而投毒，明知孩子可能分食毒药而不顾，放任孩子死亡

D*（突发事件·非预谋致命工具打击致命部位致命）甲盗窃时被乙抓，掏匕首刺去，致乙心脏破而死。

（四）同时性原则：主体精神·心理状态以行为时（造成危害结果时就有的为准）

 08缓考题： A．甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪。答案：错误。

试题．（行为时有认识错误）甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？（2010多选54【ABCD】）

A．甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪

B．甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪

C．根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪

D．甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪（认定有无错误以何时为准？行为时！）

正确结论：对象错误、具体事实错误、与不出错一样、故意伤害罪。

（一）相对刑事责任年龄（刑法第17条第2款）

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

其中，①涉毒犯罪仅限于“贩卖”；②杀人、伤害行为必须造成重伤以上结果。③抢劫，含抢劫枪弹，携凶器抢夺。④投毒含投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危险犯。

试题．（刑事责任年龄）甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？（2010单选4【B】）

A．春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失（失火，过失，不满16岁绝对不负过失刑责）。

B．骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤（故意伤害罪（重伤））

C．受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏（故意毁坏财物）。

D．因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤（故意伤害罪（轻伤））

【试题】（2008年试卷二第53题）

《刑法》规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。15周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。正确说法是15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪。

【试题】（2009年试题）丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡。正确说法是：丙不应当负刑事责任。因为不满16岁的人对过失致人死亡不负刑事责任。

例：甲在14周岁生日当天抢劫财物10，000元；在15周岁时抢劫价值5000元的物品，在16周岁时又抢劫5000元的物品，在对甲追究刑事责任时其抢劫犯罪的总数额应为10，000元。

2．以行为时为准

对责任年龄应以行为发生时为基准进行判断。

不过，如果行为人实施一定身体动作以后，具有防止结果发生的义务，就应根据不作为犯罪的发生时间计算年龄。例如，不满14周岁的行为人在他人的酒中投入毒药，并将毒酒隐藏于酒柜中，他人饮用时，行为人已满14周岁的，可以认为行为人对自己14周岁以前的行为所可能引起的危险有排除的义务，其已满14周岁，但仍然不履行危险源排除义务，因而导致他人死亡的，应当成立故意杀人罪。

3.责任阻却要素：精神病·不够刑事责任年龄

（二）特殊主体（身份犯）

特殊主体，法律特别要求行为人具有的某种身份。身份作广义理解：国籍、健康状况（患严重性病）、法律地位、状态（被关押人、罪犯）性别、职业职务等，如：贪污罪、背叛国家、传播性病、强奸罪、伪证罪、脱逃罪、医疗事故罪等属于特殊主体的犯罪。

例：(08缓考单选3)下列正确说法是？

①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份，首要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。④根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ 

①③④正确，②错误。

（1）特殊主体要求是“犯罪之前、之际”就具有的身份，可能是终生具有的身份，也可能是临时的，如证人、鉴定人、翻译人等属于临时的。

（2）特殊主体（身份）是针对正犯（实行犯）而言的，是构成要件，没有该身份不可能构成该罪（正犯）。但不影响没有身份者因帮助教唆行为可以构成身份者之共犯。如，内外（非国家工作人员）勾结贪污的，以共犯论。妇女帮助男人强奸的，可以构成强奸罪（共犯）

（3）身份与共犯：

被保险人甲与国有保险公司工作人员乙相勾结骗取保险金50万。正确说法？

A甲是保险诈骗罪正犯和贪污罪共犯（教唆帮助犯）；B乙是贪污罪正犯和保险诈骗罪共犯，C对甲乙按想象竞合犯，择一重罪处断。［ABC］

明知：他人的财物、他人占有的财物、幼女、儿童、侵权复制品、毒品、赃物、淫秽物品、现役军人配偶。

1．明知幼女：“知道”或“应当知道”、“可能知道”是幼女。（1）外貌与同龄幼女相仿佛的；（2）同学、师生、邻里等熟悉人之间。

2.明知“淫秽”物品（规范要素）的认定：只需认识到事实层面（存在问题的记载“黄的”、“成人的”），不需明知“淫秽性”（规范层面）。

第263条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处……

第364：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处……

其他规范要素：非法、猥亵、淫乱、侮辱等依此类推。

3.明知“毒品”，只需要知道鸦片海洛英冰毒之类使人“上瘾”的东西即可，不需要确切知道种类、名称。

4．贩毒故意的认定（推定）

在其携带、运输、邮寄的物品中被查获毒品，具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“知道是毒品”，但有证据证明确属被蒙骗的除外？（多选）

A以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查，

B执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为的

C为获取不同寻常的高额或不等值的报酬的

D采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；

E采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的

【ABCDE】两高：“办理毒品案件若干问题的意见”。 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的。体内藏匿毒品的。

5.明知“赃物”、“赃钱”的认定

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系“犯罪所得及其收益”，但有证据证明确实不知道的除外：

　　（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

　　（2）通过非法途径协助转换或者转移财物的；

　　（3）以明显低于市场的价格收购财物的；

　　（4）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

　　（5）协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

　　（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

§被告人辩称不知→→法官审查认定→→A足以认定明知，或，B确实不知道

1．法律认识错误原则上不排除故意罪责，但可以酌情减轻罪责

试题02，甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于？B. 法律认识错误，构成强奸罪。

类似如买卖黄金蟒·祖传虎皮·不知其犯法。非法买卖珍稀、濒危野生动物制品罪（野生）

2．如果达到了“不可能”知道自己行为犯法的程度，可阻却故意。

（08试题）甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，正确的说法：B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪。

3．事实认识错误与法律认识错误的区分：意义：前者可影响故意，后者在不可避免时才影响责任。

法律认识错误：自己行为的法律评价的误会，（1）禁止（允许）错误，是否被法律禁止或允许的误解；（2）因法律要件的误解（而导致对是否犯法的误解）。对毁损、盗窃、诈骗法律概念误解。共同占有物是否盗窃对象？情节严重。

例：甲将他人笼中鸟放出，自以为不是“毁坏财物”。（法律要件“毁坏”的误解）

例：乙误以为与丙共同占有的钢琴不是“他人的财物”而出卖的。

事实认识错误：（1）自然事实错误，把人误认为熊枪杀（2）社会意义错误，淫秽误认，“他人的车”错当成“自己的车”。他人占有物错当成遗失物（脱离占有物）。

【例】甲看见自己的汽车停放在某停车场，甲将其开走。

A该车在警察扣押之下但甲不知情。（事实错误），不知是他人占有物；

B甲知道是警察扣押的，但认为车主有权取回。（法律错误）

【例】乙上山打猎时猎杀了一只“野羊”，下山时被林政人员揪住，该“野羊”是黄羊属保护动物。

A乙知道黄羊是保护动物但不识黄羊模样，事实认识错误。

B乙知道那是黄羊但不知道黄羊是保护动物，法律认识错误。一般不免除罪责，但如果达到不可能知道的程度，可以免除罪责。

*假想防卫、假想避险是事实错误，一般可阻却故意。

1．条件说与“多因一果”·“救护车事件”

（1）“条件”说，即如果没有前者A行为就不会发生后者B结果，那么A与B存因果关系。必要条件关系，是结果发生的条件之一即可，不必是结果的唯一条件。

（2）.“多因一果”与“救护车事件”·“近因”若独立造成结果的，阻断“远因”。

＊“救护车事件”甲刺杀乙，乙受伤。救护车载乙去医院抢救途中遭遇车祸，车毁乙死亡。A刺杀与B死亡之间存在条件关系，但是因介入车祸C，C车祸独立且正常风险范围内导致B死亡结果，C是原因。

对B而言，C是“近因”、A是“远因”，近因C“独立”造成结果B，就没有A的什么事了。

也可以说成：如果A与B之间介入C，且C“独立”造成了B（结果）的，就将B归责于C，不再越过C溯及到A了。这被称为“不溯及”规则，A与B之间虽有条件关系但不认为有因果关系。

这也可以看成：A与B之间的条件关系因C介入而被中断，没有因果关系。“关系的中断”“条件说”的修正：

＊近因怎样能够“阻断”远因？需近因“独立”造成结果：①足以且事实上造成了结果；②近因介入与远因没有密切关联。以救护车事件为例：①车祸造成乙死亡；②刺杀（远因）与出车祸（近因）没有密切联系。因为乘车遇车祸的风险与刺杀没有关联性。

试题07：关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？

A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系 

B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系 

C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系

D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系 【B】

例：甲重伤乙濒死，医生丙有轻微过失，丙死。非近因独立造成结果，不阻断远因，甲有丙无。

例：甲以杀人故意对乙实施暴力致乙昏迷，甲以为乙死，为了隐匿罪迹将乙扔至水中致溺死。因果关系未中断，故意杀人罪既遂。

试题：关于因果关系，下列哪一选项是错误的？ (06卷二单选2【D】)

A．甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系 （中断）

B．甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系 （不中断）

C．甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定 （条件之一即可·客观性）

D．甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系（重叠因果，利用已有的条件甲有，乙没有）

（3）行为与病态体质共同作用导致死伤结果的，病态体质不阻却行为与死伤结果的因果关系

如，甲与患有脑动脉瘤的乙因口角发生撕扯，甲把乙头部用力夹于腋下，乙用力挣扎几下后脑血管破裂出血死亡。甲的行为与乙死亡结果有条件关系（如果甲不夹持乙脑袋，乙不会用力挣扎，当时不至于脑血管破裂死亡 ），认定有因果关系。据此，下列情形虽然偶然，也认为有因果关系。

试题：乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间有没有因果关系？（有）

3．实行行为与犯罪结果的因果关系（具体犯罪之特殊因果关系）

如故意杀人行为与死亡结果之间，伤害行为与伤害、死亡结果之间，抢劫行为与占有财物结果之间，诈骗行为与他人交付财物结果之间，敲诈勒索与他人交付财物之间等。

【例】甲向乙敲诈3万元，乙报警。警察指使乙到甲约定的地点交给甲3万并当场将甲逮捕。乙并非因为惧怕而交付3万元，甲得3万元与其敲诈行为没有因果关系，甲只是敲诈勒索罪未遂而不是既遂。

【例】甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲"理赔"。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ （2009年试题）

A．保险诈骗罪未遂 ；B．保险诈骗罪既遂 ；C．保险诈骗罪预备 ；D．合同诈骗罪 

【A】保险公司不是因为上当、误解而交付，甲取得20万，与欺骗行为没有因果关系。

＊预备行为与结果之间存在条件关系，不存在因果关系问题。

例：甲为毒杀乙事先将准备的毒酒放在自家的书架上，碰巧他人饮酒而死亡。甲尚未故意杀人实行行为人，是过失致人死亡与故意杀人预备的想象竞合。

4．行为在特定条件下产生结果的，依然有因果关系

A、乙于深山杀仇人丙致其重伤昏迷，遂离去。丙醒来后无能力自救冻饿而死。（有）

甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠入悬崖而死亡。（有）

5.没有以法律的重要方式制造了不被允许的风险（超常规风险），没有因果关系。

劝人乘飞机、火车旅行，探险，买车、跑步不是法律重要方式（暴力、欺诈、杀人……）不产生超常规风险。因为不论谁旅行都有此程度此类风险。

试题：关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？（2010单选3【D】）

A．甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系（客观性）

B．甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系（非法律不允许方式超常风险）

C．甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系（不是条件关系，也可有因果关系，双重原因）

D．甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系（现实发生的结果，非推想的）

例，甲在一次盗窃中获大量海洛因，自己不会吸便送乙（乙吸毒），乙注射毒品后死亡。（没有）

*减少风险的，当然没有因果，甲眼看乙要被汽车撞上，便推开乙，乙摔伤。

6.双重因果，虽不是条件关系，仍有因果关系。如上面试题C项。双充分条件。

例：甲、乙各投放致死量毒药在丙的茶杯中，导致丙死亡。甲、乙任一行为都足以造成丙死，甲乙都是丙死亡原因。

7.重叠因果，二条件“合力”造成结果

例：甲、乙各投放50％致死量毒药在丙的茶杯中，导致丙死亡。甲、乙任一行为不足以造成丙死。结论类似于上述06试题D项。如有先后，后放的有因果，先放的没有。

8. 没有条件关系，没有因果关系

例：甲投毒杀丙，丙中毒未死被乙开枪打死。没有甲投毒也有乙枪杀丙，丙死于枪杀与甲投毒无关。

9. 没有实际结果没有因果关系，不可是推想的、假想的“结果”

例：甲车撞了乙，乙受伤可能在5小时后死亡，但2小时未死时被丙撞死。甲只是“可能”致死，但事实上是丙致死，丙有甲无。

10.因果关系的客观性06试题C项

令行为人对结果负刑事责任起码需要2条件：（1）客观有因果关系；（2）主观有过错。因果关系只是客观前提（负刑事责任条件之一）。