笔者认为，虽然产权证书在银行处扣押，但不应影响夫妻财产的分割。原因是：既然房屋产权是通过登记进行所有权转移的，而按揭商品房既然登记在按揭人名下，应属于按揭人所有。如果在婚姻期间内按揭购买，该按揭的商品房当然属于夫妻共同财产，那么在离婚时是可以分割按揭商品房的所有权的。法院的公权利是可以变更按揭房的所有权人的，银行根据法院的判决可以变更按揭人，剩余的按揭款由其变更后的按揭人继续缴纳。

  　　那么如何公平公正的处理按揭商品房？首先，对于已缴纳的房屋按揭款及首付款应作为夫妻共同财产予以分割。谁取得房屋的所有权，谁就应给付另一方已缴纳的首付款及按揭款的一半，然后通过竞价或协商或评估将房屋现有的价值确定，再减去剩余贷款的本金，即为现实的房屋增值部分，再支付对方该部分的一半，对于未来的还款由房屋所有权取得人自己决定是一次性还款还是分期付款。其次，按揭商品房现有的价值应通过双方的协商、竞价或评估来确定。婚姻期间按揭的商品房在离婚时由于价值的升降存在一个不稳定状态。是升值还是降值，只有通过市场来衡量。有了现值，再减去按揭的共同债务（当然这个共同债务不应包括未还贷款的利息），剩余的应是房屋升值或价值的部分。该部分也应由夫妻共同承担风险和盈利。谁取得所有权，谁就应给付对方一半的盈利或风险。

  　　至于贷款利息部分，不应算在共同债务里，原因是：如果按贷款期计算高额利息，在二十年贷款期满后，房价是只升不降的，这就是说，如果离婚时只考虑将贷款利息算在夫妻共同债务里，分割房屋后的非按揭人承担了贷款利息债务，而未享受贷款期满后房屋增值后的权利，显然是不公平的。因此，在离婚时分割尚在按揭期间的商品房，不应把贷款期内的利息算为夫妻共同债务。  　　

（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院  杨  新）  

  　　郭某（女）与李某于1981年结婚。婚后，郭某不能生育，李某在外与一女子有不正当关系，于1992年1月15日生育一男孩。小孩出生后和李某、郭某共同生活。2004年2月24日，李某与郭某因感情破裂，经法院主持调解，自愿达成离婚协议，确定小孩由李某抚养。8月13日，李某遭蛇咬，因抢救无效于次日死亡。小孩以生活费与学习费用无着落为由向法院起诉，要求郭某承担抚养费责任。

[争议]

  　　本案在审理过程中，对郭某应否承担小孩的抚养责任，存在两种不同意见：第一种意见认为，郭某应承担小孩的抚养责任，因为郭某和小孩已形成了有抚养关系的继母子关系。第二种意见认为，郭某和小孩之间没有形成法律上的权利义务关系，郭某对小孩不负有法定的抚养义务和责任。

[评析]

  　　笔者同意第二种意见，理由如下：

  　　1．郭某与小孩之间没有形成收养关系。本案郭某对小孩是否存在法定的抚养义务，关键取决于他们二人之间是否形成了收养关系。小孩是郭某与李某婚姻关系存续期间，李某婚外与她人生育的非婚生子。小孩出生后随其生父李某和郭某共同生活，由李某、郭某夫妇共同抚养达12年之久。但对郭某来说，这是其义务，不能因此延伸和转嫁成郭某的抚养义务。本案中，小孩出生后，其生父李某和生母并未与郭某办理收养登记而由郭某予以收养，小孩与其亲生父母的父母子关系并未发生变化，郭某与小孩不具有母子关系的法律地位。因为继父母和继子女关系是基于再婚的法律行为以及事实上的抚养关系的形成，由法律认可而人为设定的，即是在生父母一方死亡或离婚后，另一方带子女再婚形成的权利义务关系，本案并非此种情形和性质。

  　　2．孩子的法定抚养人是其亲生父母，其祖父母和外祖父母次之。婚姻法第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。郭某和李某离婚后，小孩由其生父李某抚养，随李某生活。小孩之父李某死亡后，小孩的生活格局则充满了变数：首先小孩应由其亲生母亲抚养，如果小孩的亲生母亲下落不明，则小孩应由其祖父母或外祖父母抚养。在这里，郭某无权主张继续抚养小孩。如果小孩的生母乃至其祖父母、外祖父母等均不主张抚养小孩，而郭某又愿意抚养小孩的，则另当别论。

  　　（作者单位：河南省新乡市中级人民法院 河南省辉县市人民法院）

  　　一、婚前购买的证券在婚姻关系存续期间所产生的孳息和增值的定性和分割

  　　一方婚前购买的股权、股票，婚后所得的增值部分，它们既是婚前财产的添附，又是夫妻的婚后所得，对此类财产的处理，法律并无明确规定。有观点认为婚前财产孳息、增值应为个人特有财产，因为特有财产的孳息仍为特有财产，而依婚姻法第十八条规定，夫妻一方婚前财产为个人特有财产。另有观点认为此类财产属于“一方以个人财产投资取得的收益”，孳息的所有权归属于夫妻双方，应认定为共同财产。

    笔者同意第二种观点。但股票所代表的这部分财产有其特有的属性，对其分割也颇有难度。首先其价值不是确定的，而是随股市涨落而变动，既不能以其票面值来确定，也不能以发行价来确定；既不能以购买时的购买价来确定，也不能以分割时的市价来确定。夫妻双方应均等地分担共同财产的风险，参照当时的市价，结合该股票在一个合理时期内的涨落幅度来计算增值量并合理分割。

  　　二、婚前个人财产婚后共同管理经营并增值的，增值部分的定性

  　　如一方婚前的商铺，婚后双方经营、管理，此时的商铺仍为个人财产吗？有观点认为，依照婚姻法第十八条“夫妻一方所有的财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外”，此时的商铺仍为个人财产。但笔者认为，依民法添附原理，投入一定财产或劳务的一方有权与原财产所有人分享新财产的合法权益，因此，对夫妻婚前一方的个人财产，在婚后由夫妻双方共同管理、经营、修缮、投入而使该财产增值的，增值部分作为夫妻共同财产，应由夫妻双方共享其权益。

  　　三、婚姻关系存续期间创造的无实际收益知识产权的定性

  　　我国婚姻法第十七条第三项规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归夫妻共同所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第十二条规定：“‘知识产权的收益’是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”这些规定解决了知识产权收益的部分问题。但知识产权的财产权与取得实际经济利益有时并不同步，其财产期待利益到底有多大，在离婚时处于不确定状态。婚姻法中对知识产权的财产期待利益归属没有明确规定。如一项科研成果，现在没有价值，但过一定时间可能会取得很高的收益，如果在分割这部分财产时不考虑其将来的价值，可能对一方当事人不公，因为一般情况下，婚姻关系存续期间夫妻一方知识产权的取得离不开另一方在资金、物质、精神、劳动上的大力支持。笔者认为虽然知识产权中的人身权不能由夫妻共同所有，但知识产权的收益即财产权应归夫妻共同所有，在实践中可考虑对婚姻关系存续期间形成的知识产权规定期待权：即离婚后一定时间内，若婚姻关系存续期间的知识产权产生了收益，一方有对所生成的价值分割的请求权。

  　　四、夫妻分居期间所得财产的定性

  　　有观点认为，由于分居期间双方各自管理自己的财产，因此，在分割财产时，应当以各自分别管理、使用的财产归各自所有为原则。有的观点认为，夫妻分居期间，仍为婚姻关系存续期间，对其财产应认定为夫妻共同财产。我国法律对夫妻分居期间的财产性质未作特别调整，在实践中分歧较大，较难处理。笔者认为分居期间或离婚诉讼期间所得财产应认定为一方个人财产，因为一些长期分居的夫妻在分居期间或离婚诉讼期间，实际上已解除了夫妻同居的义务，夫妻间的经济联系也减少，他们以自己的合法收入，购置一些财产，并对其占有、使用、管理、收益和处分，已经是两个独立的经济个体，在此情况下，将分居所得纳入夫妻共同财产范围，有悖于民法物权的取得原理。

  　　五、婚前分配的集资房婚后交纳了部分房款，该房屋的定性与分割

  　　集资房是由政府、单位、职工个人三方面共同承担建房成本，通过多方筹集资金进行建设、不通过市场购买而直接分配的一种房屋。职工个人可按房价全额或部分出资，政府及相关部门在用地、信贷、建材供应、税费等方面给予部分减免；集资所建住宅的产权权属，按出资比例确定。对其权属，有观点认为，集资房的取得具有特殊的人身依附性，且在婚前已实际分配，属于既得利益，应认定为个人婚前财产。笔者不同意此种观点。不可否认，集资房的房屋价格较市场价低廉，是由于职工单位作了补贴，具有福利性质，但这种福利也是劳动收入的一种形式，如果在婚前一方只是取得了对该房的集资资格，实际购买是在婚后由夫妻共同出资所得，应属于夫妻共同财产。在分割时，不应过分强调分房单位职工一方当事人的利益，应综合考虑双方的住房情况、经济情况及过错等原因，考虑给付对方一定的补偿金，或采取竞价方式确定归属。  

　　（作者单位：湖南省长沙市天心区人民法院）  

  　　根据我国现行劳动法及劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议案件实行的是“一调一裁两审”的处理模式。由于调解尚未真正发挥其应有的作用，很多学者将此模式简称为“先裁后审”模式：即劳动者与用人单位发生劳动争议，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，然后才能向人民法院起诉。理论界目前比较有代表性的观点认为，“先裁后审”模式存在进口窄、程序长、成本昂贵、限制诉权等弊端，应采用“或裁或审”模式。

“先裁后审”的弊端

  　　笔者认为，劳动争议案件之所以不宜“先裁后审”，除了前述理论界提出的该模式存在的一些弊端外，更主要的原因在于“先裁后审”处理模式的设计与法学学理相悖，且在司法实践中弊大于利。

  　　首先，“先裁后审”模式导致大量劳动争议案件仲裁程序的虚无化。根据我国现行劳动法的规定，劳动争议发生后，一方当事人(审判实践中绝大多数是劳动者)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，任何一方当事人只要不服该仲裁裁决，都可以再另行向人民法院起诉。而当事人向人民法院起诉后，仲裁裁决就自动失效。这里的失效，指的是劳动争议仲裁裁决将不会发生任何法律效力，而不是指其效力处于一种待定状态，即当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院在诉讼的任何阶段都不得作出维持或者改变仲裁裁决的判决。仲裁裁决的失效极大地浪费了劳动争议仲裁机构的人力、物力、财力等社会资源，并且为其中一方当事人恶意规避仲裁裁决的法律效力大开方便之门。我国劳动法规定对劳动争议案件先行劳动仲裁，目的是发挥行政处理的及时、简便、高效优点，而这些优点是法院审判程序所不具备的。故“先裁后审”模式会促使大量劳动争议案件在经过劳动争议仲裁机构仲裁后径行涌向人民法院，而仲裁机构在劳动争议的处理中未能有效发挥灵活、高效化解矛盾的作用。

  　　其次，“先裁后审”模式使劳动争议在后续的诉讼程序中产生的内在矛盾无法解决。具体表现在：一方面劳动争议案件当事人在诉讼中的诉讼地位的列明和确定不符合法学学理。如果双方当事人在收到仲裁裁决后另行向人民法院起诉，双方互为原告和被告，人民法院可以并案审理。但司法实践中更多的情形是劳动者对仲裁机构的仲裁裁决并无异议，而用人单位不服向人民法院起诉，此时用人单位的诉讼地位列为原告不无疑问。用人单位向人民法院起诉的目的无非是改变仲裁机构的仲裁裁决，这与仲裁裁决在当事人一方向人民法院起诉后已自动失效相冲突。故用人单位在仲裁裁决失效后不是理所当然地具有后续诉讼地位。也就是说，不服仲裁裁决的当事人（实践中多为用人单位）在仲裁裁决失效后因提起诉讼处于原告的诉讼地位，而服从仲裁裁决的一方（多为仲裁阶段提出申诉请求的劳动者）为被告，缺乏仲裁法学和诉讼法学的事实基础和学理基础。

  　　另一方面，当事人在诉讼中对于诉讼请求的提出亦不符合仲裁法学和诉讼法学学理。如果劳动者在仲裁阶段提出申诉请求后仲裁机构作出裁决，劳动者不服向人民法院起诉的，由于其诉讼地位变更为原告，其在仲裁阶段提出的申诉请求处于一种延续状态，在诉讼中直接变更为诉讼请求。然而，如果仲裁裁决支持了劳动者的申诉请求，劳动者不会另行提出诉讼请求，而用人单位不服向人民法院提出诉讼请求，该诉讼请求是并对劳动者在仲裁阶段提出的申诉请求的反驳。若一审法院判决支持用人单位的诉讼请求，劳动者上诉至二审法院，二审法院将会审理劳动者在仲裁阶段提出的申诉请求而不是在一审诉讼阶段劳动者本应提出的诉讼请求。因此，“先裁后审”模式使得法院在诉讼阶段审理的是用人单位提出的意欲改变仲裁裁决结果的诉讼请求或者是劳动者在仲裁阶段提出的申诉请求，而不是劳动者在诉讼阶段本应提出的诉讼请求，显然不符合法学学理。

  　　再次，“先裁后审”模式使得劳动争议在实体处理上不能有效保护劳动者的合法权益，突出表现在仲裁申请期限的经过会导致当事人特别是劳动者胜诉权的不当丧失。根据现行司法解释的规定，如果当事人的仲裁申请超过仲裁申请期限的，人民法院将判决驳回当事人在诉讼中提出的诉讼请求。从民事诉讼法学学理的角度而言，只有在当事人超过诉讼时效期间起诉且无中止、中断、延长事由的，人民法院才判决驳回当事人的诉讼请求。在劳动争议案件中，当事人是否超过仲裁申请期限与劳动者在诉讼中的实体权利应否得到保护之间并没有必然的联系。这种对当事人在劳动争议诉讼中的实体权利的请求能否得到支持不是审查判断当事人的起诉是否超过诉讼时效期间，而是审查当事人在仲裁阶段申请仲裁是否超过仲裁申请期限，缺乏充分的学理基础，在劳动争议调解仲裁法施行后，更加不利于保护当事人（特别是劳动者）的实体权利。

  　　综上，我国劳动法规定劳动争议案件“先裁后审”是我国特定历史时期劳动人事体制下形成的处理劳动争议的模式，这种模式曾经为处理劳动争议发挥过积极的作用，但随着经济体制改革的不断深入，这种模式越来越不能适应新时期劳动争议解决的需要，不利于劳资纠纷的迅捷解决以及和谐劳动关系的建立。

改革建议

  　　笔者认为，切合我国国情的快速高效化解大量劳动争议的方法，是建立调解、仲裁、审判各自分立、各自生效的劳动争议处理新机制。

  　　首先，应当确立调解在现行劳动争议案件处理中的独立法律地位。目前，全国各地着眼于构建人民调解、行政调解和司法调解互相衔接配合的大调解工作体系。人民调解作为政法工作的第一道防线，本应当作为处理劳动争议的首选方式，但根据现行劳动法的规定，双方当事人达成调解协议后一方不履行的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，这实际上是又否定了调解协议的效力，使得各级调解组织的调解没有公信力，大部分劳动者认为调解无用，进而直接到劳动争议仲裁机构申请仲裁。因此，在立法的层面上，可以而且应该建立调解和仲裁分立的机制，即各级调解机构对劳动争议进行调解达成调解协议的，只要调解协议不违反自愿、合法原则，不显失公平，就应赋予其相应的法律效力，调解协议生效后，当事人任何一方不得再随意向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 

  　　其次，劳动争议仲裁裁决应一裁终局。我国现行的劳动争议仲裁机构在机构、人员、经费上都依附于当地劳动行政管理部门。劳动争议仲裁为处理劳动争议的必经程序且仲裁员为仲裁委员会指定而非当事人选定的规定也体现了仲裁中过强的行政化因素。诉讼规则亦被大量引入仲裁程序，劳动仲裁所应具有的简便、灵活特征被弱化，且仲裁裁决因一方当事人向人民法院起诉而不发生法律效力。解决“先裁后审”模式弊端的关键，一是在劳动争议仲裁中加强“民间性”，让当事人有权选择仲裁员；二是赋予劳动争议仲裁机构在处理劳动争议案件中完全独立的裁决权。仲裁机构作出的仲裁裁决一经作出即发生法律效力。赋予仲裁机构对劳动争议案件一裁终局的权力并不意味着人民法院对仲裁裁决完全不予监督，而是在仲裁裁决确实存在程序严重违法、内容违法或显失公平等特定情形下，当事人有权向人民法院申请撤销仲裁裁决，仲裁裁决撤销后，当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 

  　　最后，人民法院可以而且应当直接受理劳动争议案件。如前所述，劳动争议案件仲裁前置客观上存在着自身无法解决的内在矛盾，限制了当事人的诉权。赋予当事人自行选择向仲裁机构或向人民法院起诉的权利，一方面是当事人意思自治原则使然，另一方面可以更好地促进劳动仲裁机构发挥主观能动性，强化仲裁员的责任心，提高劳动争议案件处理的法律效果和社会效果。同时，劳动争议当事人直接向人民法院起诉作为解决劳动争议的一种路径，不仅能够化解一部分劳动争议案件（而不是使大部分劳动争议案件涌向法院），而且法院直接受理劳动争议案件，就能形成调解、仲裁和诉讼各自分立、各自生效及人民法院对劳动争议调解协议、仲裁裁决适当监督的劳动争议处理新机制，这将在很大程度上分流、化解劳动争议，满足构建和谐劳动关系的基本要求。

  　　（作者单位：湖北省高级人民法院）

  　　谢某与刘某于2004年6月3日登记结婚。2008年4月10日，谢某向朋友贾某借款48万元，并约定于2008年12月1日归还。后谢某未按约归还，贾某遂将谢某和刘某一并诉至法院，请求判令谢某与刘某共同归还借款48万元。经查，2008年11月1日，谢某与刘某经民政局登记离婚。在庭审中，刘某提供了其与贾某的通话录音，在录音中贾某提到谢某借款主要用于谢某的父亲开办工厂使用；而且谢某也承认在借款时其与刘某的婚姻关系遭遇了危机。

[分歧]

  　　案件审理中有两种观点：

  　　一、从婚姻法第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定来看，我国在认定夫妻共同债务的问题上，采取的是以债务的发生时间为原则、以特殊约定为例外的判断标准，即夫妻关系存续期间，一方以个人名义所负债务，只要不存在债权人与债务人明确约定为个人债务或债权人明知夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的情形，则一律认定为夫妻共同债务。本案借款发生于谢某与刘某夫妻关系存续期间，且并无法定例外情形，故刘某与谢某应共同承担向贾某归还借款48万元的法律责任。

  　　二、根据婚姻法第四十一条规定，判断是否为夫妻共同债务，应以是否用于夫妻共同生活为标准。谢某的借款未用于夫妻共同生活，故本案所涉借款应认定为谢某个人债务，刘某对该借款不应承担共同归还的法律责任。

[评析]

  　　笔者同意上述第二种观点，主要理由如下：

  　　一、从立法原意看，用于夫妻共同生活的债务，才应认定为夫妻共同债务。关于夫妻共同债务如何认定的问题，我国立法和司法解释有一个渐进的过程。婚姻法第四十一条将夫妻共同债务限定为因夫妻共同生活所负的债务；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十七条则将夫妻双方的举债合意作为判断夫妻共同债务的补充标准，即如夫妻有共同举债的合意，即使借款未用于夫妻共同生活，也应认定为夫妻共同债务。从上述规定来看，婚姻法第四十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十七条的规定具有一脉相承的关系，所采用的基本判断标准仍然是举债是否用于夫妻共同生活，后者并不是对前者的绝对突破，因为两人以上具有共同举债合意的情况下应共同承担法律责任是合同法的应有之义，并非基于夫妻关系。所以，如果一刀切式的认定只要发生于夫妻关系存续期间的债务，均为夫妻共同债务，就违背了婚姻法的立法原意。

  　　二、从法理角度考虑，不应将所有发生于夫妻关系存续期间的债务认定为夫妻共同债务。夫妻共同债务的本质并不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债所带来的利益，即该举债用于夫妻共同生活。虽然，从婚姻法的角度而言，夫妻经登记结婚后即组成共同的家庭，在各方面互帮互助，但是从民法的角度而言，夫或妻的独立人格并没有因结婚而混为一体。夫或妻一方单独对外举债的行为，属合同行为之一种，具有相对性的特征，如该举债未用于夫妻共同生活，则不应让另一方承担共同归还借款的法律责任。

  　　三、从利益平衡的角度考虑，应适当平衡债权人与夫妻中非举债方的利益。夫妻共同债务的认定是司法中一大难题，其根本就是司法在对夫妻一方的利益与债权人的利益进行考量时，更注重保护哪方的利益。笔者认为，夫妻关系存续期间，夫妻的人格虽然相互独立，但财产上存在混同，夫妻之间更容易通过串通等方式逃避债务，侵害债权人的利益，因此在认定夫妻共同债务时，注重保护债权人的利益本无可厚非。但是，如果将债权人的利益放在最高地位，而置夫妻中非举债方的利益于不顾，导致二者利益严重失衡，也是不可取的。就如何平衡双方利益的问题上，举证责任的分配起着一个重要的杠杆作用，举证责任分配给谁，则意味着谁将承担更大的败诉风险。我国有些法院将举债是否用于夫妻共同生活的举证责任分配给债权人，笔者认为这是不妥当的。是否用于夫妻共同生活是夫妻家庭内部生活事项，其本身具有一定的私密性，债权人很难举证证明举债用于夫妻共同生活，因此，应将这项举证责任分配给主张不是夫妻共同债务的夫妻一方。而为弥补当事人举证能力的不足，应允许结合生活经验，对在一定范围内知悉的、存在明显的借款可能不会用于夫妻共同生活的情形的，推定债权人为明知或者应知。如较大范围内的人都知道的举债人赌博成性或者吸毒，债权人知悉的夫妻双方收入较高，夫妻为共同生活无需对外举债等情形，均应推定为债权人对借款不会用于夫妻共同生活为明知或应知。

  　　具体到本案，刘某已提供证据证明谢某在向贾某借款时提到借款主要用于其父亲经营企业，而且谢某也提到其与刘某的夫妻关系存在危机，此时贾某应对借款给予充分的谨慎和注意，向刘某核实谢某借款是否属于刘某与谢某的合意，但贾某忽视了这一点。在借款并非刘某与谢某的合意，且未用于夫妻共同生活的情况下，要求刘某与谢某共同承担归还借款的法律责任是不合适的，也违背了婚姻法的立法本意。

  　　（作者单位：浙江省海盐县人民法院）