原作者：张明楷
　　2008年3月2日晚，清华大学法学院博士生导师张明楷教授作客山东大学法学院101报告厅，为我院师生带来一场精彩的学术报告。原定报告题目为“刑法解释的理念”，但应多数师生的要求，学术报告临时改为“关于‘许霆案’的思考”。报告由于改之副教授主持，由邓子宾老师担任评议人。
　　2006年4月21日，某银行ATM系统出错——从柜员机取款1000元而银行账户显示只扣除1元存款，许霆趁此机会用银行卡连刷171次，从银行提走了17.5万元。一审中，许霆被判处无期徒刑。
　　报告中，张明楷教授分四点谈了对该案所涉的法律与法制观念问题。
　　首先他阐述了许霆的行为构成盗窃罪的理由：第一个方面是关于盗窃罪。三十多年以来，我们对于盗窃罪的定义一直要求“秘密窃取公私财物”。张教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。银行自动取款机里面的钱是银行占有并且所有，存款人并不对其存款享有事实上的占有，而是将其物权变为债权；同时，许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的“兜底罪”。第二个方面是关于我国《刑法》的196条第3款的规定。《刑法》196条规定的是信用卡诈骗罪，而按第3款规定：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。此款具有法律拟制的性质，不能类比，不能推而广之。
　　其次，张教授对一些认为许构成其他犯罪或不构成犯罪观点的提出了自己的看法。一种观点认为许构成侵占罪。但本案并不涉及“代为保管”的问题。ATM机发生错误，并不能说机器内的钱由许霆代为保管。而且，更不能说机器内的钱便成为遗忘物或埋藏物，因为钱并未被银行遗忘，也没有脱离银行的占有。因此并不构成侵占罪。另一种观点认为构成诈骗罪或信用卡诈骗罪的观点。构成诈骗罪的前提是机器是可以被欺骗的。而机器是不能被骗的，只有人才可以被骗。有人认为该案中存在“恶意透支”。但是一般的信用卡并不能透支，只有真正的信用卡才可以透支。而本案中许霆的信用卡仅仅是一般的借记卡，并不能透支。张明楷教授补充性地提到了国外的计算机诈骗罪，他认为实际上该罪是利用计算机盗窃财产性利益。因为在国外，盗窃罪的对象仅仅是财物，而诈骗罪的对象可以为财物也可以为财产性利益。我国并未区分财物和财产性利益。第三种观点认为许霆无罪，理由有五：1. 刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。张教授认为谦抑性是我们解释刑法的原理，并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？2. 属于民法上的不当得利。张教授认为如果说第一次取钱发现错误是不当得利，那么他在取了一百多次后还能是不当得利吗？即使承认是不当得利，那又如何？难道说民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。3. 认为这是有效的债务关系。张教授认为如果是善意透支，可以是有效的债务。但是本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，因此，不能算为有效的债务关系。4. 认为该案适用被害人自我答责的原理。5. 有观点认为判处无期徒刑是一种酷刑，应当禁止。
　　随后，张教授对于本案中的量刑问题作了讲解。第一个问题是本案的量刑是否过重；其次是本案应如何量刑。有一种观点认为不是盗窃金融机构。但是张教授认为ATM、运钞车中的钱均属于金融机构，因此本案中认定为盗窃金融机构是没有问题的。比较稳妥的方案是认定构成盗窃金融机构，适用《刑法》63条[减少处罚]。还有一种方案是认定盗窃金融机构，但不认为盗窃数额特别巨大。因为我国司法解释并未就盗窃金融机构判处无期徒刑或者死刑的数额基点作出规定。但是估计法官不敢这样做。
　　最后，张教授提出了一些非刑法上的反思。主要有三个方面。第一个方面是关于网迷的讨论问题，这涉及到一般人的正义感觉，对于司法具有影响力。但这种影响力本身就是值得思考的问题。第二个方面是部分公民主张该案应判无罪，或认为现判决量刑过重，在这种表象背后有什么深层的东西在驱使着这些看法的产生？这是否反映了国人一些心态（这种心态本身是否“正常”）。第三个方面是关于法官的素质问题。如果判决该案的法官认为应该判处无期徒刑，是不应该被指责的。但是，如果该案法官认为构成金融机构盗窃罪，不过判处无期徒刑过重，最后还是不采取任何措施就这样判了，这个法官就不太衬任，观念上也有问题，值得探究。他提到，法院在判处被告人死刑立即执行的时候，是要层层上报到最高法院的，这可以说是法院不辞劳苦地打击犯罪；但是当出现某案确实依法量刑会过重，应层层上报到最高院来减轻的，法院为什么却不报呢？这说明法院观念里仍然是打击犯罪而不是保护被告人的利益。这个案子现在在民众思想里的影响是很恶劣的，会使人民对法律的信任度更低。只有严（盗窃金融机构罪）没有宽（刑法63条的减轻处罚规定没有被应用）的法律是不公平的，这个案子给民众造成这种误解——中国的法律欺负老百姓，民众就会对法律失望。
　　张教授在讲完四个问题后，评议人邓子宾老师进行了简短的评议。邓老师的观点是本案是有罪的，但是量刑过重。原因有三点：一是立法方面。盗窃罪是有数额限制的，但是并不是由刑法而是由1998年的司法解释确定的。十年以来物价已经发生了变化，但是规定却没有变。二是盗窃金融机构的表述是不明确，是有问题的。“法律不明确即无效”，“法律不清楚时作有利于被告的解释”。因此该条款应当通过司法解释解释为“盗用金融机构什么什么的资金”，但这无形之中就成为了扩大解释。第三，保护金融机构当初的立法原意未变。金融机构可以说是个“堡垒”，进入需要有高超的技术，因此其犯罪的恶性就非常大。但是此案中，这个“堡垒”不攻自破，因此此案具有特殊性。邓老师认为应当适用63条第2款的规定。
　　由于时间受限，张教授仅就个别问题进行了回答。报告在一片热烈的掌声中结束。