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<title><![CDATA[土生阿耿的blog]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/index.html</link>
<description><![CDATA[土生阿耿的blog]]></description>
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<title><![CDATA[李绍章：中华人民共和国道歉法]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2010/15279.html</link>
<description><![CDATA[<P><A href="http://tsageng.fyfz.cn/art/599191.htm">http://tsageng.fyfz.cn/art/599191.htm</A></P>
<P>因本文无法在此刊发，只好发布链接了。根据《中华人民共和国道歉法》，向诸位前来访问的朋友致歉！</P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2010-4-1 21:20:00</pubDate>
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<title><![CDATA[敏感字符设置太多]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2010/14815.html</link>
<description><![CDATA[敏感字符太多，我的文章几乎不能在此发表。郁闷……]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2010-3-22 13:25:00</pubDate>
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<title><![CDATA[李绍章：论“只收状子不立案子”]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2010/13216.html</link>
<description><![CDATA[<FONT size=4>【土生阿耿 按】</FONT><FONT size=4><FONT face=楷体_GB2312>2004年12月31日，我在正义网法律博客注册了“土生阿耿”法律博客，至今已有5周年。其间，我和我的同事张进德于2006年8月21日状告了中华人民共和国铁道部、上海铁路局、北京铁路局，但至今没有立案；2009年12月4日（第九个全国法制宣传日），我又尝试着起诉了中国移动通信集团上海有限公司，因法院不收“裸状”，我遂于12月8日携带“起诉证据”正式递交了民事起诉状。就在那一天，最高人民法院公布了《关于司法公开的六项规定》，其中包括“立案公开”，规定“人民法院应当及时将案件受理情况通知当事人。对于不予受理的，应当将不予受理裁定书、不予受理再审申请通知书、驳回再审申请裁定书等相关法律文件依法及时送达当事人，并说明理由，告知当事人诉讼权利。”然而，至今仍然没有立案，也未作出不予受理裁定书。于是，我最近集中几天时间，结合我的两次三案法律实践，粗略研究了人民法院“只收状子不立案子”的现象，并浅薄阐述了我的观点。全文长达近4万字，这是我的博客文章中继《我和民商法学十周年（1997—2007》之后的第二长篇博文。现由“土生阿耿”担任责任编辑，将该博文加以化妆，作为我的贺岁作品刊登至此，以纪念本人建博5周年，并庆祝2010年元旦，祝福大家新年快乐，感谢一直以来对我的支持和鼓励，并欢迎诸位师友批评指正。<BR></FONT><BR>—————————————————————————<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;</FONT><FONT size=4><FONT face=黑体>论“只收状子不立案子”<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; </FONT><FONT size=4><FONT face=楷体_GB2312>——以我的法律实践为中心<BR></FONT><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;李绍章<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;（上海政法学院，上海 201701）</FONT> 
<P><FONT size=4><FONT size=3><STRONG>[摘 要]</STRONG> 人民法院作为国家司法机关，有义务保障人民诉权。当人民权利受到侵害按照法定权限和程序寻求司法救济时，人民法院应依法启动诉讼程序。但在“和谐社会”的主流政治意识形态和司法为民政策指导下，出于消解人民纠纷、树立公权威信以及确保和提高结案率等原因，人民法院存在“只收状子不立案子”现象，断绝人民诉权，堵塞人民寻求司法救济之最后途径。尽管其表象符合社会主义法治理念，但与现行宪法和法律却背道而驰。消除“只收状子不立案子”之司法怪象，解决“起诉难”之司法程序启动症结，应冷静反思现有司法理念，并按照宪法和法律确立新型司法理念，整合并限量改革人民司法制度，有效提高司法公信力。<BR><BR><STRONG>[关键词]</STRONG> 只收；状子；不立；案子<BR><BR><STRONG>[中图分类号]</STRONG> DF1204 <STRONG>[文献标识码]</STRONG> A&nbsp; <STRONG>[文章编号]</STRONG> 041231—475（09）12-6<BR><BR><STRONG>[收稿日期]</STRONG> 2009-12-31<BR><BR><STRONG>[作者简介]</STRONG></FONT> <FONT size=3>李绍章（1975— ），男，笔名土生阿耿，山东沂源人，上海政法学院教师，学士生导师，中国法学会会员，享受国务院政府普通津贴。研究方向：法学理论、宪法、行政法、民法、商法、知识产权法、民事诉讼法、司法制度、经济法、环境与资源法、国际商法、文艺法、卫生法、生命法、教育学、社会学、心理学、农学（作物栽培与种植技术）等。主要研究方向：民商法学。重点研究方向：民法学。<BR></FONT>———————————————————————<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<FONT face=黑体>引言：问题的提出<BR><BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 中国宪法明文规定了人民法院的法律性质，即“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。” [1]调整人民法院组织的专门法律规定了人民法院的任务，其中包括“保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。[2]可见，人民法院作为行使国家审判权的司法机关，其保障人民权利的职责已由中国宪法和法律明文确立。中国宪法和法律赋予人民以广泛的权利，诉权即是人民权利之一种，按照民事诉讼法学教科书的定义，所谓诉权，是当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。[3]可见，诉权是在人民权利受到侵害或与他人发生争议之时，启动司法程序借助人民法院审判权寻求权利之公力救济的重要保障。宪法和法律及其实施者必须保障人民诉权之实现，不得为诉权行使设置人为障碍。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但在司法实践中，人民诉权之行使究竟处于何种状态？人民依法行使诉权以维护自身权利时，人民法院是否都会在宪法和法律规则框架内确保诉权顺利实现呢？根据我近年来的调研以及亲自参与的司法实践来看，作为启动司法程序之诉权行使景象并不乐观。以2006年我状告铁道部和北京铁路局、上海铁路局以及张进德状告铁道部、上海铁路局三个诉案为例。两原告与被告签定铁路客运合同，依约支付客运票价，购买“无座”票，但同样作为硬座票对待，导致无座票和有座票相同票价，但被告提供的服务却存在坐站之差，显失公平。两原告遂向上海铁路运输法院提起民事诉讼，要求返还票款差价。起诉之后，本案引起媒体广泛关注，并称为“同价不同票案”。但上海铁路运输法院却设置重重障碍，最初拒收起诉状。[4]在原告几次去法院与立案庭法官反复辩论之后，才勉强签收起诉状。本以为法院签收起诉状后，会严格按照民事诉讼法规定进行立案审查并在法定期限内作出是否立案的裁定，但在期限届至收到电话答复，本案不属于法院主管范围，建议原告去国家发改委反映铁路客运票价问题。随后，原告向上海铁路运输法院发去“坚持起诉请求函”。[5]法院收到该请求函后，向原告邮寄书面“通知”，要求原告去法院听从案件释明，但原告认为完全没有必要，遂通过邮政快递向法院发去“回函”。[6]三年过去，杳无音信。铁路客运的现实，依然是“同价不同票”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 再以2009年我状告中国移动通信集团上海有限公司为例。我与被告长期存在电信服务合同关系，2009年11月26日我向朋友群发感恩短信，遂被中国移动关闭短信发送功能，咨询何故，得到答复是“服从有关部门指令”或者“接上级主管部门通知”而关闭，反复请求依据消费权益保护法给予“真实、明确的答复”，尴尬未果。向上海市消协投诉，尽管受理但现已超过承诺答复期限，至今没有音讯。[7] 我遂于全国法制宣传日（12月4日）当天向上海市黄浦区人民法院提起民事诉讼，还我消费者知情权，并赔偿经济损失人民币1元。[8]然而，上海市黄浦区人民法院立案庭相关工作人员不仅态度不端，[9]而且拒收“裸状”，要求出具相关证据，包括与中国移动的电信服务合同、侵权事实等。[10]明知人民法院此种做法于法无据，但无奈之下，我回来收集好相关证据于12月8日再次去黄浦区人民法院起诉，法官才得以接收诉讼材料，并言及“此案特殊，需要向领导汇报研究”。[11]从法院回来之后，期待法院在立案审查期限内依法作出裁定，但法定审查期限届满，未有回音。[12]12月22日，立案庭终于来电，[13]告知要庭前调解，并言称已和中国移动方面多次沟通。[14]严格说来，本案并不属于人民法院单方制定的内部政策中“诉前调解”范围，但上海市黄浦区人民法院紧紧抓住我诉讼请求中的第二项“1元钱”作为“小标的纠纷”，不予立案而选择“诉前调解”，但此项选择具有显著违法性，也与法院内部规定相悖。一是因为我的诉讼请求包含但不限于“小标的”，还存在“大权利”且涉及消费者权益侵权事件，[15]不属于“诉前调解”范围；二是所谓“诉前调解”必须是在立案审查法定期限内进行，但上海市黄浦区人民法院在我提起诉讼之后第15日（即2009年12月22日）才将法院此项单方面的选择告知我，明显超过立案审查法定期限，[16]不仅违反法律，而且明显违背人民法院内规，三是所谓“诉前调解”必须以征得双方当事人同意为基本前提，但上海市黄浦区人民法院在完全没有征求我是否同意的情况下，就擅自与被告中国移动通信集团上海有限公司先期保持了多次沟通和联络，提前进入调解程序，[17]明显违背调解的基本程序法理、法律规定及人民法院内规。我认为，不仅我的诉权没有得到依法保障，诉前调解程序的启动也未经我事先同意就单方进入，使上海市黄浦区人民法院的公然违法事实进一步递增。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 就以上几起起诉案例来看，作为应当依法保障人民诉权的上海铁路运输法院和上海市黄浦区人民法院，针对该类民事诉讼行为所给予的司法态度有一个共同特点，即“只收状子不立案子”。作出不立案的决定后，也并未依法作出民事裁定，而是要么保持沉默不予告知，要么推辞不属于人民法院主管范围，要么不事先征求原告意见就擅自进入“诉前调解程序”。这在本质上都是对人民诉权的侵犯。那么，人民法院“只收状子不立案子”的行为表现是什么？为什么在“司法为民”的指导方针下还会存在“只收状子不立案子”的现象？“只收状子不立案子”在政治上和民众中有何效应？如何破解“只收状子不立案子”给人民诉权行使造成的种种困境？作为学术研究，本文拟就司法实践中存在的这些问题略抒己见，以求教于同仁。<BR><BR><FONT face=黑体>一、诉权的司法命运：“只收状子不立案子”的涵义界定<BR><BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; <STRONG>（一）“状子”与“只收状子”<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本文所称“状子”就是民事起诉状。在司法文书学上，所谓民事起诉状，就是指公民、法人或者其他组织，在认为自己的合法权益受到侵害或与他人发生争议时向人民法院提交的请求人民法院依法裁判的法律文书。[18]民事起诉状又称为“诉状”，俗称“状子”。人民为请求权利的司法公力救济，向人民法院提起民事诉讼时，如果单纯递交民事起诉状而不附带涉案证据，此类“状子”我将之称为“裸状”。如果在递交民事起诉状的同时，还要提交涉案证据，此类“状子”即不再称为“裸状”。根据民事诉讼法规定，人民寻求权利的司法救济时，单纯持有“裸状”起诉或者不持有书面诉状，并不影响诉权的实现，但在司法实践中，作为“裸状”的民事起诉状，人民法院立案庭会根据法院内部的立案规定或行为惯例不予接收，认为只有明确的被告、诉讼请求、事实和理由等法定条件尚不能行使诉权，还必须按照人民法院要求提交起诉证据，否则不仅不予立案，也不会接收当事人的民事诉求。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 理论上，所谓“只收状子”，有广义和狭义之分。广义上的“只收状子”既包括接收“裸状”，也包括接收起诉的附带证据；狭义上的“只收状子”仅指接收“裸状”。但前文已经指出，人民法院司法实践中对于没有附带起诉证据的“裸状”是不予以接收的，因此，本文所称的“只收状子”指广义上的涵义，即接收附带起诉证据的民事起诉状。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> （二）“规范不立案”与“空白不立案”：不立案的两种基本形态<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 顺便指出，本文所称“不立案子”并非指人民法院在接收民事起诉状后，经过依法立案审查作出不予立案的裁定，而是特指接收民事起诉状之后在法定审查期限内既不作出立案决定，也不依法作出不立案裁定，从而最终形成一种“不立案”的事实状态。如果经过审查之后依法作出不立案裁定，这是符合现行法律规定的规范司法行为，并且当事人如有不服即有权据此提起上诉，由上诉法院对此依法作出处决。这符合现代民事程序理念及程序规范，是司法法治化应然之义。中国民事诉讼法对此亦有明确规定，为当事人面临人民法院不立案风险时提供了上诉救济措施。但在司法实践中，人民法院“只收状子不立案子”的司法现象所反映的司法事实并非与立法规定的程序路径相吻合，而是不作出民事裁定也无法给出合法根据和正当理由之“不立案”的事实状态。前一种情形下的不立案可称为“规范不立案”，后一种情形下的不立案可以称为“空白不立案”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从发生学介入不立案成因考察，“规范不立案”之不立案原因有可能具有合法根据和正当理由，此时，“规范不立案”符合“不立案规范”；也有可能不具有合法根据和正当理由，即欠缺规范理由，但因作出民事裁定使不立案之结果加以依法固定，故仅于程序上符合法律规范，但在立案实质规范上采取了规则回避，即发生立法中所谓的“擅自对应当受理的案件不予受理”，此时，“规范不立案”不完全符合“不立案规范”。同理，“空白不立案”之不立案原因也有可能存在合法根据和正当理由之缺失与否两种情形，如有不立案之合法根据和正当理由而仅未作出民事裁定，此时，“空白不立案”因欠缺程序正当性而不完全符合“不立案规范”；如没有不立案之合法根据和正当理由也未作出民事裁定，此时，“空白不立案”因欠缺实质正当性和程序正当性而完全不符合“不立案规范”。其实，只要丧失程序正义，即便实体上之正义如何得到证明，也因为欠缺程序正义而使实质正义连带丧失。从这一意义上说，在“空白不立案”中，无论是否具有不立案的合法根据和正当理由，只要不从程序上将不立案之决定结果依法固定，即可作出完全不合“不立案规范”之判断。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; <STRONG>（三）“裸状”与立案的司法逻辑<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 民事诉讼法规定了当事人提起民事诉讼、行使诉权的法定条件。[19]从法律文书角度看，民事起诉状仅仅是当事人行使诉权的书面表达表现形式，有无此书面表达形式并不影响当事人的法定诉权。但在司法实践中，通过递交民事起诉状提起民事诉讼，是当事人申请启动民事司法救济途径的普遍做法。然而，根据前文分析，诉状有“裸状”与“非裸状”之分，对于前者，尽管符合民事诉讼法的规定，但却不符合人民法院的内部要求。于是，在司法实践中即产生了“裸状”与立案的司法逻辑：单纯递交裸状即意味着立案风险增大，不立案的结果往往在“裸状”呈交之初就已经预示着成为必然。“裸状”不仅与立案行为存在如此变异的司法逻辑，而且而接收行为也存在类似司法逻辑：单纯递交裸状即意味着接收风险增大，不接收的结果往往在“裸状”呈交之初就已经预示着成为必然。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 事实上，不仅“裸状”不被接收、不被立案，即便附带了相应起诉证据，符合起诉条件、立案条件，也不违背人民法院主管规则和管辖规则，也有可能面临不被接收和不被立案的风险。在一些被人民法院单方认定的案件范围内，或者涉及公权力的诉讼中，这种风险将会加大，进而成为现实。[20]因此，“只收状子不立案子”在司法实践中的发生，未必是因为起诉案件不符合法律规定的起诉条件和立案条件，而是因为人民法院内部的要求和其他隐形的不成文理由。况且根据前文，此处说言“不立案子”，并非按照民事诉讼法规定出具民事裁定的“规范不立案”，而是既无裁定不立案又无合法根据和正当理由的“空白不立案”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但是，“裸状”与“非裸状”同立案的司法逻辑实践，恰恰证明了诉权在当前司法环境中的命运。映射于民间，即产生所谓“无处说理”、“告状无门”等有关不良司法待遇的舆论。应该说，“司法为民”一直是人民法院系统的工作要求和指导方针，“人民利益至上”也是社会主义法治理念的内涵之一，并且在人民法院系统内部反复学习、贯彻和落实这一中国特色法治理念，然而，司法实践中却多有人民的诉权被阻挡在人民法院立案启动程序之外，使人民享有的现代宪政高扬的“接受裁判”的权利屡次陷入困境，并遭遇阻止甚至扼杀的司法命运。那么，究竟是什么造成了人民法院“只收状子不立案子”的司法怪象呢？<BR><BR><FONT face=黑体>二、多元化影响因子：“只收状子不立案子”的成因分析<BR><BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从现象哲学上解读，[21]人民法院存在的“只收状子不立案子”情形，不仅仅是司法实践中存在的一种司法现象，同时也是人民法院长期司法实践的一个司法结果。这种司法现象和司法结果，尽管相对于人民法院案件审查和受理整体实践来说并非主流，但如果观察者将其注意力较多地倾注于一些特定案件时，[22]就会惊奇发现，“只收状子不立案子”现象在特定类型案件中普遍存在，并形成该类案件当事人的司法处遇惯例。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 导致这一司法现象和司法结果的具体原因并非单一。既有外部环境制约的因素，也有内部制度运作层面的原因。归纳起来，大致可总结为以下四个方面：<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; <STRONG>第一，理念与政策的变异导向</STRONG>。中央提出“社会主义和谐社会”的社会建设目标，[23]随即而来，“共建社会和谐”成为主流社会价值观，并以此作为促进社会发展和稳定的指导政策。为确保中国社会变革沿着既定目标有序推进，在司法实践中，主流意识形态必然对司法产生强烈影响。“和谐社会”的主流社会价值观渗透到司法机关，并被要求不约而同地确定为法院工作的指导方针和工作基调。在此主流意识形态影响下，人民法院作为纠纷处理机关，毫无疑问应当围绕社会和谐之目标，尽量预防和减少当事人通过诉讼、上访等权利救济途径使矛盾凸显出来。与此同时，在微观层面，主流意识形态所表彰的价值观也会渗透到具体案件的司法行为中，从而对诉讼案件尤其是特定案件处理的方式和结果产生显著影响。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 显然，社会和谐、人民幸福是人类的共同追求和普遍愿望。一国确立和谐社会主流意识形态，并在全社会掀起和谐社会建设的浪潮，也是合乎民意、顺乎民心之事。但和谐社会主流意识形态的实践者，应首先正确理解和谐社会之准确内涵，否则，和谐社会构建实践必然会偏离轨道。当前，不少地方、部门以及领导将和谐社会片面理解为万无一失，或者将和谐社会误读为一个没有矛盾的理想社会。这种片面理解同时还纠缠着地方政绩和领导考评、官位命运，因此，千方百计地确保万无一失成为当前政府推动社会运行的普遍特征。在人民法院内部，这种对和谐社会建设的理解也并无二致。于是，在一些特定案件处理上，不惜以牺牲公平正义为代价，[24]能不立案就不立案，将“空白不立案”作为压制矛盾、化解纠纷、促进和谐的工作手段。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 人民法院在践行和谐社会主流社会价值观的同时，还要受自身确立的“司法为民”要求以及中央“公正司法、一心为民”的指导方针约束。[25]在政治方针的理论角度，司法为民与和谐社会是统一于促进公正社会与法治国家建设的，司法为民为的司法方针为和谐会建设输送有效司法之力，和谐社会的社会价值观为司法为民提供优良社会环境。可是，此种价值观与指导方针的统一体一旦被偏离解构，则既不利于和谐社会建设，也无法贯彻和体现司法为民的要求。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 除了和谐社会之主流社会价值观及司法为民的指导方针对人民法院司法活动的影响与要求，社会主义法治理念也成为人民法院必须贯彻的中国特色法治理念，包括“党的事业至上”、“人民利益至上”、“宪法法律至上”三大内涵。[26]显然，在政治理念的理论角度，社会主义法治理念与和谐会的主流社会价值观和司法为民工作要求在仍然可以统一到公正社会与法治国家建设上。但社会主义法治理念在事物属性上毕竟归于理念范畴，如何在实际行动中正确处理“三个至上”的关系，尤其在司法活动中如何既能体现司法为民，又能促进社会和谐，真正实践人民利益至上和宪法法律至上的社会主义法治理念，则并非理念自身的功能自觉，而是归因于实践者的理念意识和执行水平。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从司法实践的上述“只收状子不立案子”现象来看，无论是和谐社会的主流社会价值观，还是司法为民的指导方针、工作要求以及具有中国特色的社会主义法治理念，都对司法活动产生了变异导向。仅就人民法院对待当事人的诉权态度观察，对符合起诉和受理条件的案件，采取“只收状子不立案子”的司法态度，堵塞了人民诉权的行使以及被侵害权利的司法救济通道，很难在司法评估上认其真正贯彻了“司法为民”的指导方针以及“人民利益至上”、“宪法法律至上”的社会主义法治理念。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 理念与政策的变异导向之司法后果，其表现形式多种多样，在起诉阶段主要体现为对人民正当诉权的障碍设置。“只收状子不立案子”只是其中一种表现形式。变异导向的结果，必然会走向“司法为民”指导方针的对立面，即“司法不为民”。事实上，即便不存在上述政策、理念或主流意识形态，人民法院以及人民法院的法官及其他工作人员都有义务确保人民的合法权益。从专门针对法官职业的立法看，《法官法》规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”[27]法官有义务“严格遵守宪法和法律”、“维护自然人、法人和其他组织的合法权益”、“清正廉洁、忠于职守、遵守纪律、恪守职业道德”。[28]法官不得“侵犯自然人、法人和其他组织的合法权益”、“拖延办案，贻误工作”。[29]<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但当这些法律明文沦落为一纸具文之时，诉权就会很容易被人民法院妖魔化，尤其是对长期沉浸在政治主流意识形态离里熏染的法官，上层布置的政策、理念以及宣传口号带给自身的工作约束力往往高于宪法和法律，至少对其自身工作的制约是直接的、显形的。于是，在人民法院“司法为民”口号的陶醉之中，也就逐步生成了诉权妖魔化倾向，认为诉权的行使、诉讼程序的启动与和谐社会的主流意识形态背离。毫无疑问，这是理念和政策变异导向的结果，“只收状子不立案子”也就演变为特定案件起诉环节中的司法常态。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> 第二，权力一体化背景下的诉讼障碍。</STRONG>人民法院的司法权是权力共同体中的重要组成部分，而权力共同体中名义上是立法、行政、司法三权一体化，但因种种缘由，导致中国司法机关的司法权归根结底还要依赖于行政权，从而形成所谓“嵌入式司法”，[30]使中国司法与中国政治以及公权力存在共生性关系及千丝万缕的联系。尽管法律规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。[31]在当前权力环境下，甚至可以说，人民法院的司法权因没有司法独立的制度前提和生存空间，而使司法权常常事实地受制于行政权。因此，即便在权力共同体内部，行政权和司法权并非处于同等地位，而是存在制约与被制约的事实关系。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这种事实关系已成为一种普及性知识。人民法院依法享有审判司法权，但其权力性功能定位止于文本宪政领域，在现实宪政生活中，人民法院的审判司法权之功能定位并非权力而是法律，政府主导的行政机关行政权之功能定位才是权力。于是，在特定的制度语境下逐渐形成了法与权的较量生态。较量的结果往往不是法大于权，而是走向相反的结论。当权大于法时，“宪法和法律至上”的呐喊也就自然被淹没于一权独大或不合理的权力共同体结构之中。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不合理的权力共同体结构最初牺牲的是人民法院的审判司法权，使依法独立行使审判权的宪法要求和立法规定无法成为法治事实。于是，作为依法独立行使审判权的人民法院，在这种不合理的权力共同体结构中，也只能委曲求全地顺应名存实亡的审判权独立之法治事实，并在此基础上使这种法治事实变得更加稳固。其基本表现有二：一是当行政权力直接干预司法审判时的消极听从，一些案件进入司法程序时，常会收到来自“上级”的各种指示。在权力共同体结构不合理的生态环境下，“指示”对人民法院的独立审判权是一种巨大压力。二是当人民的诉权直接或间接涉及公权力时的积极抵抗。不必说直接或间接涉及公权力，即便在公益案件中，人民法院也会表现出非同寻常的“敏感”。诚如莫诺&#8226;卡佩莱蒂岁言：“法院在处理一个具体的公益案件时，常常会与潜藏在案件背后的公共政策的调整、现行立法的修改和完善等社会性的大问题密切相关。”[32]法院尽可能动用各种手段和方式，与当事人及有关部门沟通、协调，宁愿舍弃当事人的诉权，也不愿意看到对公权力部门的不敬。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 显然，人民法院在事实上存在的这种非常现象，归根结底是由于宪政名义上审判权独立没有可靠的保障前提。审判权独立必须有前提保障，包括与审判权独立直接相关的财事权、人事权等保障性权力必须独立。在无法直接掌握这些保障性权力时，审判权独立往往或者说必然流于具文，而不可能理想性实现。理论上，权力一体化的权力形态已足以构成公权力与人民权利的分野，并在基础上使人民权利面对公权力时暴露出其自身的脆弱以及由此形成的弱势地位，从在诉讼活动中会对诉权行使构成障碍。然而，当权力一体化形态中又存在事实上的不合理权力共同体结构生态时，诉权行使面临的障碍和风险就会由此加剧。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 事实上，当事人是否提起诉讼，诉讼的内容和范围，由当事人自由决定，国家不能干预，法院在民事诉讼中应当处于被动、消极的地位。[33]但是，当这种正当的诉讼自由被置于权力一体化环境时，诉权的行使往往会遭遇一些法外人为障碍。以我起诉中国移动为例，据被告中国移动给我的答复，不是移动主动有意关闭我的手机短信发送功能，而是服从“有关部门”指令采取了关闭措施。显然，从法理上来说，我作为中国公民享有宪法赋予的通信自由，即“中华人民共和国公民的通信自由和通讯秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”[34]作为政府有关部门——不管是哪一部门——都掌握国家公权力，公权力未经我同意、未经法律授权即可任意命令作为服务企业的中国移动公司停止私人服务，显然已构成对通信自由的侵犯。[35]即便有合法根据和正当理由，也应当遵循公权力行使之程序，不应擅自侵犯私权。如果被告中国移动的这一答复未有欺诈，那么，可以推断我起诉中国移动一案，尽管是普通消费者权益纠纷，属于一般民事案件，但因背后涉及国家公权力且涉及公权力的不规范行使之嫌疑，因此，作为保障人民诉权的人民法院，在保护私权和维护公权威信之间，似乎无条件选择后者而舍弃前者，或者说，至少会将背后的公权力因素搀入对普通民事诉讼之司法态度的形成过程。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 无疑，这种带有权力维护倾向的司法态度，未必是对人民诉权的有意侵犯，但一定是受制于权力一体化大背景，并且在权力（利）衡量的价值判断上，天平当然偏向于同处共同体的公权力，由此给人民诉权埋下人为诉讼障碍，导致“只收状子不立案子”之司法怪象。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> 第三，法院职能的扭曲与司法实用主义。</STRONG>如果将人民的诉权行使困难仅仅归结于理念和政策的变异导向以及权力一体化的背景，无疑是一种片面的分析路径。易言之，无论是理念和政策的导向还是权力一体化的背景，对人民法院行使审判司法权来说，都不是内因而是外因。真正对人民的诉权在特定案件中面临行使困难发生根本性影响的，是掌握审判司法权的人民法院自身，这是使人民诉权行使的应然常态发生变化的根本原因。那么，面对理念和政策的异化导向以及权力一体化的背景，人民法院的司法行为表现又是如何呢？对此，前文已有微量分析，但如果对此进行归纳，可以总结为法院职能的扭曲与司法实用主义。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从宪法为中国法治建设提供的根本法规范来看，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”[36]规范司法、人民法院组织以及诉讼程序的专门法律也对此作出宣告性规定。在法律的实施关系中，人民法院就其法律性质和地位来说是司法机关即司法主体，但从法律对其规范对象的涵摄力以及法律自身的权威性覆盖对象角度观察，人民法院又是守法主体，应同人民一道遵守宪法和法律，共同推进依法治国、建设社会主义法治国家，而不能超越宪法和法律。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 然而，这些宪法规范和宪法性规范存在于静态文本时，可于表象上彰显出巨大法治魅力和制度光辉，可是一旦走进实践成为动态法律事实时，这些美丽动听的文本描述又往往被迫成为枯燥、干瘪、苍白甚至对于过度迷信法律条文和规范的人来说构成一种恍然大悟式的蒙羞。因为现实社会中，不能维护社会主义法制尊严的主体以及主体行为、超越宪法和法律的主体以及主体行为总是无时不在发生。按照唯物辩证法原理，尽管上述背离法治的客观事实并非法治进程中的主流状态，但当超越宪法和法律的行为主体定格于公权力机关并进入人民视野时，这股法治支流又往往会挫伤人民的法律感情与法治信仰，进而对法治目标之实现逐步腐蚀并最终很可能产生毁灭性影响。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 以人民法院“只收状子不立案子”现象为例，人民法院对符合立案条件的起诉案件应当依法受理，使案件依法进入司法程序，救济人民权利。这不仅是法理和职业伦理要求，也是宪法和法律明确规定的法定义务和职责。这是人民法院的原本职能，不应超越宪法和法律回避此项中心任务和法定职责。但是，“只收状子不立案子”现象的存在恰恰证明了人民法院职能的扭曲，即宁可选择“空白不立案”以避免公权力瑕疵在司法程序中的公开暴露，也不愿承担保障人民诉权的法定义务和神圣职责。但这种职能的歪曲并非毫无理由，一是前文提到的理念和政策变异导向以及公权力一体化的权力生态背景，二是人民法院针对此类现象所标榜的所谓“将纠纷化解于萌芽状态”。前项理由前文已述，后项理由尽管初衷良好，但仅具有临时性消除矛盾之工具理性，缺乏通过对人民诉权真正保护以促进社会整体正义与长久和谐之价值理性，因为“只收状子不立案子”以违反宪法和法律为前提，源头已受污染，其流水难以清澈。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 临时性消除矛盾之工具理性恰恰暴露了人民法院存在司法实用主义倾向。追求个案矛盾的化解，将纠纷及时在诉前通过调解加以解决，其初衷并不具有非难性，恰恰相反，这是现代纠纷解决中的非诉讼方式群之一分子。但是，如果此类替代性纠纷解决方式运用不当，纯粹迫于主流意识形态和权力机关指令，就会容易异化为一种政治行为而非司法行为。当司法行为与政治行为发生混同或者纠结于一起时，司法行为即会失去其纯洁性而沦落为维护掌权机关政治利益的狭隘工具。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不过，在此种司法逻辑演绎下，当掌权者政治利益与人民根本利益一致时，如果人民法院确实从国家利益、社会利益和人民利益出发，真正“服务大局”，也不可能更不应该与宪法和法律所追求的正义秩序背离。然而，从司法实践中存在的“只收状子不立案子”现象来看，至少在此种“空白不立案”行为中，可以解读出此种司法活动之“服务大局”仅仅停留于口号，或者说是一种装扮性司法的粉饰而已，因为所谓“化解纠纷”、“消除矛盾”、“维护稳定”，仅具有个案性和临时性。尽管这与诉讼行为的个案性质及司法活动之具体性特征相关，但即便想方设法努力将已存矛盾化解于萌芽状态，也只不过是一种临时性处理。如果允许我对此作一稍微偏私性评价，这种临时性处理充其量是将矛盾的双方以及双方的矛盾，从人民法院的大门有意推向了社会大舞台。易言之，只要矛盾之继续发生或者升级状态不发生于人民法院，或者不直接因人民法院司法行为而继续或升级，那么，人民法院即可安全无忧地宣告其已完成一桩“服务大局”的政治任务。然而，在实质上，因“空白不立案”是以阻挡或侵害人民诉权为代价，不具有价值正当性，因此，作为具有个案性和临时性特征的纠纷化解政策，依然无法有效遮挡其司法实用主义的真正弊端。而恰恰又是这种司法实用主义弊端的持续累积，进一步催化了“只收状子不立案子”的诉权厄运。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> 第四，考评制度风险的错位转移。</STRONG>着眼于评价学的一般原理，按照考评主体标准，对组织体的任何考查和评估，都可以划分为内部考评和外部考评。从作为组织体的被考评主体来说，内部考评其实就是基于主观方面视角下自我考评的一种空间表达。与来自外部考评主体的考评相比，内部考评因聚合主观因素而无法完成考评之有效监督和正当激励功能，相反，因内部考评发生于组织体空间之内，因内部不同主体之间的利益关系错综复杂，从而容易导致考评发生目的性偏离，甚至会因人为因素介入而使考评客观性受到破坏。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 人民法院的考评制度即存在上述考评制度缺陷。首先，人民法院当前的考评制度在性质上是内部考评，即作为空间表达的自我考评，这本身就增大了考评内耗的几率；其次，人民法院作为组织体，其内部由不同分支组织体和组织体成员构成，这些分支组织体和成员又都接受制于内部考评制度，从而使内部考评制度的缺陷性影响呈现叠加式累积；再次，人民法院组织体内部考评完全借助本属于司法规律的量化指标体系作为考评工具，而规律本身因其存在之客观性而不具备考评性能；最后，原本不具备考评性能的客观司法规律在被作为考评工具时，又发生违背司法规律之变异，进而使人民法院内部考评制度完全背离评价学基本原理和评价制度自身之规律。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 如此抽象表达似乎无法直观揭示人民法院内部考评制度之缺陷。在此，我不妨通过例证对上述结论作出进一步描述。人民法院内部考评制度惯用比率工具，如上诉率、调解率、判决率、发回重审率、结案率等等，这些比率大小或高低直接关系到人民法院自身工作业绩、部门业绩、法官个体业绩以及因业绩所连带产生的物质、精神或政治利益。然而，就诉讼案件本身来说，当事人是否选择调解、是否上诉、上诉之后司法命运如何、在特定期限内是否结案等，主要由案件这一事物自身变化发展中所形成的规律决定，法院或法官自身的职业责任和业务素质尽管可以其变化发展的表现和结果有所影响，但不会起决定作用。如果将这些原属客观规律之比率用作考评工具，其真正作为被考评对象者是客观规律本身，而非运用和掌握该客观规律之主体。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 以结案率为例，一个案件是否结案完全是一个事实判断，能否结案、何时结案，则受制于法律对审期之明确规定以及案情本身进展。这是司法活动之客观规律，任何人不得也无法背离和改变。然而，作为有义务保障人民诉权的人民法院，为确保年底结案率，却不约而同地实行年底不立案之隐形政策或司法行业惯例，这种单纯追求结案率的司法现象早已为司法业内首先共知，并逐步产生社会影响。[37]很显然，原本作为体现司法活动客观规律的结案率，为了保障人民法院工作业绩以及法官个人业绩考评，而被强行用作考评工具制约人民法院和人民法官，明显违背了评价学原理。不仅如此，为追求结案率而采取阻碍人民诉权的手段，以牺牲人民诉权为代价，采取胁迫或诱使当事人撤诉之手段，或以减免诉讼费用等优惠措施作交易，对应当立案的案件不立案，则是对客观规律的进一步违抗，更与评价学原理南辕北辙。对此，最高人民法院在2009年年初发布的《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》中明确规定：“人民法院不得因为提高结案率而在年底拒收当事人申请立案的请求。对符合立案条件的，不得延期立案。”同时规定，如果当事人遇到这种情况，可以向上级人民法院反映，上级人民法院应当核查，对情况属实的，要辖区内通报批评。《人民法院审判纪律处分办法》（试行）也对此种背离司法公信及司法规律的违法违纪行为作出了相应处理规定，如对于应当受理的案件不立案之行为、胁迫、诱使当事人撤诉之行为、擅自对当事人减收、免收、缓收诉讼费用之行为等，应给予行为法官警告至记大过处分。[38]<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 为提高结案率而牺牲人民诉权，其实就是人民法院考评制度风险的错位转移。即将人民法院内部不合理、不科学的考评制度存在的缺陷和风险转嫁给完全与考评制度不相干的当事人。无疑，这也是导致“只收状子不立案子”即起诉难的一个重要原因。事实上，诸如受理案件数量、审结案件数量、结案率等数字和比率，其功能应止于统计学意义，而不应扩张至评价学意义。但是，当前人民法院的考评制度中却恰恰应用这些统计数字，[39]并赋予其评价功能，甚至以此作为司法活动社会效果的评价标准，[40]似乎完全取代了作为外部评价功能且更能反映真实评价结果的人民监督制度。<BR><BR><FONT face=黑体>三、政治成果与人民困境：“只收状子不立案子”的效应反思<BR><BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; <STRONG>（一）正向效应：社会主义法治理念与司法为民政策的表象实践<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 前文已经指出，人民法院的司法活动受到主流政治意识形态的影响。正如有学者所指出的，主流政治意识形态因为融合了其他思想体系的文明价值不断得到充实和发展，在当前的社会整合结构中仍然发挥着不可忽略的作用。[41]人民法院的司法活动也由此渗入进过多的政治任务，使现行宪法、法律以及司法行为承载了过多的政治负担，如将解决各种社会矛盾纠纷、促进社会稳定与发展作为人民法院工作的“着力点”，[42]最高司法审判机关表达的工作态度和指导性立场则证明了这一司法行为的定位和方向，在不少场合中公开表达为“出发点”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从人民法院“只收状子不立案子”的司法现象的多元化影响因子分析，这种司法局面的形成，一方面受制于主流政治意识形态之大环境，囿于其中无法伸展司法行为本身之张力，另一方面则反映出人民法院作为司法机关所承载的政治负担，以及由此对司法权力和司法行为的被动定位。当这种定位发展成为司法审判史上的行动惯例时，被动定位亦演变为一种主动迎合，成为特殊体制和时期的司法自觉。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不仅如此，是否以及多大程度上服从大局、承载政治任务，还将作为人民法院工作业绩的隐性考评指标和人民法院组织体领衔者政治命运的直接决定因素。在这种千丝万缕的利害关系缠绕下，作为宪法和法律赋予其掌握依法独立审判权的人民法院，则无疑会将上述司法自觉更加淋漓尽致地彰显和复加。以人民法院存在的“只收状子不立案子”现象为例，对法律规定的应当立案而不予立案且不依法作出裁定，形成前文所界定的所谓“空白不立案”状态，无疑给人民诉权行使制造了障碍，并最终牺牲了人民诉权，但从过错主观方面的生成学上仔细观察，就会发现这种阻碍和牺牲并非源于人民法院的纯粹恶意，而是附加了多样性催化因素导致人民法院作出的消极而又自觉的选择。这种消极而又自觉的选择恰恰又迎合了司法机关对政治任务的承担功能。显然，“空白不立案”的数量或比率的大小可以直接成为考查人民法院贯彻政策理念之效果的客观指标，而社会主义法治理念的内涵中又恰恰富有“党的事业至上”内容，司法为民政策又与保持社会和谐稳定有谋而合、有期而遇，因此，也从这个意义上，可以不无隐晦地认为，“只收状子不立案子”现象单纯从对政治任务承载效果上观察，无疑是对社会主义法治理念和司法为民政策的成功实践。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不可否认，作为国家机构体系之一分子，司法机关应当承担其国家治理任务，从而使其承载功能不应局限于对具体案件的纯粹司法处理。从国外司法机关能动性表现来看，司法机关作用的扩张是20世纪中期以来美国法律最突出的一个特征，法院在越来越多的领域也发挥着积极的政治作用。[43]但美国法院功能的政治性并非像中国法院那样屈从于政治口号，而是实践着从纠纷解决到发现规则，从而影响和形成社会决策之司法能动性。显然，司法机关政治作用的发挥或者政治负担的承载，不应将此作为司法机关功能的全部或者出发点或者着力点，更不应以此牺牲人民诉权，违背司法规律。质言之，作为司法机关的人民法院的政治作用，应当别无选择地首先并主要体现于其司法行为之中，严格按照宪法和法律，在现代法治规则允许和框定的范围内，坚守其司法审判职责，捍卫国家宪法和法律的尊严以及人民权利的实现。如此依法行使司法权，不仅保护了人民的神圣权利，捍卫了宪法和法律的尊严，同时也会更加真实、饱满地完成了其政治任务使命，并且在这个过程中使其司法公信力得到循序渐进地提升。反观人民法院在司法活动中存在的“只收状子不立案子”现象，不仅违背了宪法和法律赋予人民诉权的规范，也违背了宪法和法律赋予司法机关保障人民诉权的规范，“空白不立案”行为在客观上制造了“起诉难”，对纠纷的化解和矛盾的缓和存在机械性、临时性之嫌，并不能从根本上真正为社会和谐稳定保驾护航。从这一意义上，“只收状子不立案子”所制造的“起诉难”仅仅是对社会主义法治理念和司法为民政策的表象实践，而非本质实践。<BR><BR>&nbsp;<STRONG>&nbsp;&nbsp; （二）反向效应之一：人民诉权行使障碍</STRONG><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 可见，“只收状子不立案子”所制造的“起诉难”所产生的正向效应，也仅仅是对社会主义法治理念和司法为民政策的表象实践，这是政策和理念的变异向导，在本质上并非对社会主义法治理念和司法为民政策的成功实践。由此而来，便随即产生了“空白不立案”下的反向效应，其中最为直观者即人民诉权之行使遭遇司法障碍。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 司法向来被视为权利救济的最后途径，但是否行使诉权、通过司法公力手段救济权利，则是人民的自由选择。“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。[44]民事诉讼中，就当事人是否启动诉权来说，属于民法的“自由理念”在民事诉讼中的体现。[45]在我看来，如果说司法程序的启动需要打开一扇大门，那么，诉权的行使就是当事人步入司法殿堂之前的“敲门”。作为人民的诉权行使方法，提交民事起诉状无异于敲响司法大门。囿于宪法和法律赋予当事人的权限及行为能量，欲使纠纷进入司法程序、寻求司法公力救济，也只能是先行“敲门”。决定是否开启司法大门的，并非当事人而是掌握司法权力的人民法院。司法实践中“只收状子不立案子”的现象之存在，反映出有些当事人在敲门之后大门并未开启。显然，这种情况下当事人被阻挡于司法大门之外。此时，没有任何活动空间足以让被拒之门外的当事人强行进入司法殿堂，况且，即使能够采取其他手段强行进入，也就同时意味着此种进入方式被宣告为违法甚至犯罪。事实上，中国民事诉讼法赋予了当事人对人民法院不立案之司法裁决的上诉权，但前文已经指出，该种上诉权行使的前提是人民法院作出了“规范不立案”，即依法作出不立案裁定。对于没有经过民事裁定宣示的“空白不立案”，当事人不具有依法提起上诉的前提，只能按照司法政策向最高人民法院“进京上访”。[46]此时，很明显已经意味着当事人基于原初诉权的上诉救济权同时被人民法院阻挡。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从司法行为性质及引发司法行为的主观状态分析，“只收状子不立案子”之司法行为，因其违背宪法精神和法律规范，本质上是一种司法非义行为。“非义行为永远意味着给另一个人造成损害，不论是损及他的身体，他的自由，他的财产或是他的名誉。”[47]面对人民遭遇的“起诉难”，面对人民法院的“只收状子不立案子”，面对作为保障诉权的司法机关的“空白不立案”，再试图翻阅现行宪法和法律的相关条款，如宪法第33条第3款规定的“国家尊重和保障人权”以及相关法律和政策明文、反复、高调宣示的诉权保障规则与指令，不免让人陷入对宪法和法律威信的认可困境。宪法和法律何以不能承载转型时期和过渡时代的种种社会问题？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; <STRONG>（三）反向效应之二：司法公信力减低<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 当这种认识困境以及造成这种认识困境的司法现象愈演愈烈时，也就带来了“只收状子不立案子”的又一反向效应，即司法公信力的减低。司法公信力来自司法的权威，即在司法的权威和权威的司法环境下，司法行为所产生的积极的社会及公众认可程度。这是司法公信力的积极涵义，也是狭义解读。广义上的司法公信力则主要指社会和公众对司法的信任程度的一般表达。从静态上看，司法公信力有大小之别；从动态上看，司法公信力又有增减之分。但从司法公信力的生成成因观察，司法行为本身是司法公信力之能量和增减动态的根本原因，也是决定性影响因子。按照现代司法理论及法治要求，恪守宪法和法律、匡正司法正义，是司法公信力的基本保证。据此，司法行为对宪法和法律的恪守程度以及对司法正义的匡正状态，可以直接对司法公信力之产量发生根本性影响。易言之，社会和公众判断司法公信力的主要识别标准就在于司法行为本身与现代法治契合的程度。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 按照上述判断，并结合前文分析，司法实践中“只收状子不立案子”的司法怪象，因其显著违反了宪法精神和法律规则，在司法领域普遍存在的“执行难”现象的同时，又人为造成了“起诉难”，无疑会构成对司法权威的挑战和司法公信力的削弱。执行难和起诉难分布于广义民事诉讼程序之两端，前者在终端制造了实体权利实现之障碍，后者在始端制造了程序权利实现之障碍，但比较而言，起诉难对司法公信力的打击更为严重。毕竟，从司法实践及司法的机理上论，执行难主要归因于被执行人的执行自觉，[48]责任主体主要是不自觉执行或无法执行的被执行人，而起诉难则主要归因于对特殊案件偏向于“空白不立案”的司法机关。从权利保障机制上论，诉权是保障实体权利实现的程序性权利，若此程序性权利无法得到保障，试图通过司法救济的实体性权利也就难以启动司法公力救济程序。于是，“只收状子不立案子”在给人民诉权带来行使障碍的同时，也减低和削弱了人民法院的司法公信力。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 尤其是，当“空白不立案”造成的司法公信力减低的现实，与现行宪法、法律以及司法规范性文件所彰显出来的庄严的司法承诺形成鲜明比照时，对司法公信力的冲击力会显著增强。暂不以宪法和法律规则进行对应，单以《法官职业道德基本准则》作为评价参照，即知这些职业道德准则的苍白无力可见一斑。《法官职业道德基本准则》规定，“法官不得违背当事人的意愿，以不正当的手段迫使当事人撤诉或者接受调解。”[49] “法官应当遵守法律规定的诉讼期限，在法定期限内尽快立案、审理、判决。”[50] 但当人民看到法官千方百计动员当事人撤诉或诉前调解，甚至不经当事人同意即强行启动诉前调解程序，或者完全制造“空白不立案”状态时，如此职业道德准则又如何体现其道德制约功能呢？“法官应当严格遵守各项司法礼仪，保持良好的仪表和文明的举止，维护人民法院的尊严和法官的良好形象。”[51]但当人民看到人民法院立案大厅内接待人员态度蛮横、藐视法律的真实形象时，又何以作出对法官“举止文明、形象良好”的客观评价呢？而这些恰恰又是在细微之处殃及司法公信力的。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 顺便指出，“只收状子不立案子”是对“空白不立案”的通俗表达，其已构成对司法公信力之减低性影响。但司法实践中，人民法院为预防人民为此司法怪象行使监督权，又同时存在这样一种现象：即收了状子却不给条子。此类“收了状子不给条子”现象，违反了相关的法律和司法解释，与最高人民法院的要求相悖，不利于案件的正常审理和当事人权益的有效保护。[52]因此，收了状子违法不立案，是“空白不立案”对司法公信力的第一次冲击，而收了状子不给条子即不开具收到起诉状及相关证据的收据，则是“空白不立案”对司法公信力的第二次冲击。<BR><BR><FONT face=黑体>四、整合与限量改革：司法理念与制度的范式转向<BR><BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> （一）“司法为民”话语的逻辑转向<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<FONT face=楷体_GB2312> 1．从“司法为民”转向“司法为人”<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2003年，最高人民法院提出了“司法为民”，将其作为法院工作的根本宗旨和要求，并制定了关于实践司法为民宗旨的23条意见。2005年，最高人民法院又明确把胡锦涛总书记关于“公正司法、一心为民”的谈话精神确立为人民法院工作的指导方针，并把这一指导方针作为新时期人民法院衡量全部司法活动、包括司法改革的根本标准。[53]综观人民法院的司法为民政策及其措施，可以发现一个基本思维逻辑，即司法活动中的官民思维。从政治制度史上考察，官民关系格局从来是一种权力的服从和被服从关系格局，民无条件地服从官府，官府将民作为统治的客体和操纵的对象，从而逐步形成一种坚韧的“民文化”。这种民文化的政治思维在现代法治社会中，能否继续贯彻、应否继续延伸，颇值推敲。相反，现代社会治理和国家治理已将“民文化”逐步驱逐而代人以“人文化”，强调人本价值观，“以人为本”的逻辑转向正在进行。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 现代法律应以人的全面发展为核心价值观；现代司法应以保障人的权利、尊重人的主体地位为公权力行动主旨。如此逻辑转向，排除其作用于实践的行动效果，至少首先从思想意识层面扬弃“民文化”，[54]确立人的法律、人的司法之人性精神。在司法心理学和社会心理学上可以还原和高扬人的主体地位，从而使司法行为和享有现代法律主体人格的人之间先行产生司法亲和力，相对于带有浓厚民文化的“司法为民”政策宣传和意识灌输更有利于阻挡人民对司法公信力的本能的排斥性反应。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 事实也确实如此。从人民法院的“司法为民”工作实践来看，不论是司法为民的具体措施，还是司法为民的工作意见，均无法体现现代法治的人本主义思想，依然是将政治意识形态作为政策先导，并有机械宣传和刻意灌输“司法为民”之嫌。以2003年12月30日《最高人民法院关于落实司法为民做好司法行政工作若干问题的意见》为例，八条意见主要是强调司法为民保障的宏观措施，[55]这些措施是否真正以“司法为民”作为工作出发点，[56]其执行力度及效果如何，有待人民评价。再以2003年8月最高人民法院制订的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》为例，该意见含有23项司法为民措施，但未提及保障诉权、依法受理问题，也未提及规范诉前调解的为民措施。[57]而从司法为民技术措施角度看，作为启动司法程序之诉权保障，应该首先作为落实司法为民政策和指导方针的技术措施，即先尊重人民诉权，再在此基础上对后续性实体权利和程序权利加以保障。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 尽管最高人民法院主政者无不强调“司法为民”不是口号，而是责任，[58]但即便是一种责任，也因存在前文提到的“民文化”之自身缺陷而不宜在司法活动中作为一种政策或理念加以过度宣教。况且一旦流于一种政策宣教，那么，“司法为民”之“民”具有抽象性、一般性，无法使其细腻地体现于个案中实现对“具体人”的人性司法礼遇。而就司法活动本身而言，其本质是用抽象的法律规则涵摄具体的案件事实。[59]因此，应实现“司法为民”用语的在民文化和人文化上的逻辑转向，强调和关注具体个案中对特定当事人的权利保障，[60]而非使用抽象的概念进行笼统地符号灌输。当司法的理念和理念的司法将其行为关切对象真正指向具体的人而非抽象的民时，从司法程序启动之始，即应具体地检测人民诉权依法实现程度，“只收状子不立案子”等“起诉难”现象会潜移默化地消释于人本主义司法观。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<FONT face=楷体_GB2312> 2．从指导方针转向评价标准<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 一方面，“司法为民”的政策和理念一直在宣传，另一方面，“只收状子不立案子”的人民起诉难问题又存活于司法现实。于是，在司法为民指导方针和司法实践结果之间产生了一对逻辑悖论。究竟是指导方针本身存在瑕疵，还是司法实践结果考察评价失真？从人民法院“空白不立案”的实际出发，确实存在司法为民在落实过程中的虚无主义倾向，前文提到的为追求年底结案率而牺牲人民诉权的现实即为一例。可见，“司法为民”作为指导方针及其贯彻落实行为本身可能存在可以追究的缺陷。首先，正如前文所指出的，民文化本身的官民隶属服从关系之嫌疑破坏了“司法为民”政策对人民的亲和力和司法感情。其次，司法为民单纯承载指导方针之功能而又无法付诸实践，则会引起司法公信力的减低。再次，从司法为民实践中提出的诸种措施来看，尽管不应对其提出天衣无缝的完美要求，但至少在保障诉权行使的司法程序启动环节，应该确保司法为民的初级实现，但现实又恰恰客观存在“空白不立案”现象并由此制造了“起诉难”的现代司法新型难题。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 正如有学者所言，我国起诉难问题主要源于我国特有的一种超法律规范的司法政策限制。这种司法政策限制主要是基于我国的现实状况、实质正义优先、传统意识以及治理习惯等因素。但这种调整以牺牲法律和司法的权威性以及法律的普遍性为代价，不利于我国的法治建设。在我国从传统法治转向现代法治的过程中，随着法律调整范围的扩大和法律体系的完善，这种政策性调整的适用应当逐步加以限制以至最终取消。[61]解决起诉难问题，单就“司法为民”的指导方针本身来看，可以从话语逻辑转向上实现从政策到制度的转变，即将指导方针转向评价标准，“把人民群众是否满意作为检验工作的最终标准”，[62]并以此构建相应的评价规则和制度。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; <FONT face=楷体_GB2312>3．从内部宣传转向外部监督<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 我一直认为，纯粹的口号式宣传、运动式教育，往往无法真正使当局者那些善意设计的理念之初衷沿着预定轨道进入被说教者心理。对此，无论是社会主义法治理念的学习教育还是司法为民指导方针的宣传贯彻，都具备上述特点以及由此带来的功效折扣。就人对理念的接受和吸收而言，来自外部约束的法律规则是最底线要求，对此，宪法和法律已有明文，无须赘述。其次是道德规范的他律性约束，再次即镶嵌于人的意识和观念中的伦理要求。伦理与道德均涉及行为之善恶，伦理的善恶乃观念上之存在，但善恶之实践性则归于道德领域，依经验观察评价，多少具有社会规范性质，故常有社会行为标准，而非止于观念上之存在。[63]对于职业伦理，冯象先生认为，但凡职业伦理，都是在法律之上更为严格的一套准则，因为这个，人才会敬业，并表现为道德尊严。[64] 关于法官职业道德操守的相关规则也有明文，如规定“法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。”[65]“法官应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念，惩恶扬善、弘扬正义的良知，正直善良、谦虚谨慎的品格，享有良好的个人声誉。”[66]从这一意义上说，应注重从司法伦理的深层次要求使司法从业者受到感染。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不过，健全的人格、善意的心灵和虔诚的责任感，纵然可让人遵从职业伦理和道德规范，接受正义的或积极的理念的渗透并化作实践中的有效行动。但并非所有的司法官都能模范、自觉地恪守职业伦理，指望内心深处的自觉能动，似乎无法消解纯粹理念灌输的机械性和纯粹形式主义。因此，外部监督制约机制必须科学构建、不断完善并真正实施。就“司法为民”的内部宣传式教育而言，前文已建议将其由指导方针地位转向于评价标准地位，而此评价标准的转化即同时实现了外部监督的功能。显然，这又是“司法为民”话语的一次逻辑转向。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> （二）纯粹法治理念的回归：法律至上与司法正义<BR></STRONG>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 韦伯指出，当一项规则、习惯、命令或制度“具有楷模和必须履行的威望”时，它就是“正当的”。[67]不容否认，司法公权力运行中渗入了过多的政治理念。当“和谐社会”成为主流社会意识形态时，司法公权力运作即以此作为政治化了的司法任务；当“社会主义法治理念”尤其是其三个至上的内涵作为中国特色法治理念进行大学大讨论时，司法公权力的运作即以此作为横贯司法工作的政治主线；“司法为民”最初由法院内部提出的工作要求，也因中央的专门强调而升级为司法工作的指导方针。可见，当政治理念和政策一旦以某种威望姿态进入司法领域时，其已同时具备了天然的正当性。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但政治理念显然有别于法治理念。前者渗透到司法行为中容易产生变异向导作用，后者才是司法行为的真正基石。因此，面对人民法院“只收状子不立案子”的起诉难问题，纯粹法治理念应及时回归。然而，在当前政治大背景下，回归的路径和过程必然布满荆棘，充满坎坷。但首先确立法治理念的基石范畴。基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理念体系区别于其他理念体系的标记。[68]那么，就中国目前司法现状而言，应确立何种基石范畴呢？解析司法体系诸元素即会发现，司法独立是司法体制结构自身属性问题，司法公正是司法行为法律价值属性问题，司法效率是司法活动社会价值属性问题。但司法在当前环境下难以实现独立，司法独立的呼吁和呐喊总也无法止住司法不独立的脚步。可是，当司法行为或司法活动中充盈过多政治理念、承载过多政治任务时，司法难以独立也不可能独立，与此同时，司法的公正和效率也最终服务于政治理念的推行和政治任务的计划。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这也许能够多少说明法学家们为司法独立的呐喊终究流于呐喊的原因。“法学家们认为自己的研究成果应该或必然会影响法律实务家的司法操作的想法是一种‘致命的自负’”。[69]但就司法独立的研究来说，确实是一种“致命的自负”，但这种自负也许并非源于法学家自身。不必说法学家对此无可奈何，即便执掌司法公权的人民法院，也可能出于一种只可意会的司法与政治的妥协，在确定司法主题时，完全避免司法独立的理念而代之以司法公正、司法效率和司法公开。[70]并以此与“司法为民”工作要求和指导方针紧密结合。[71]尽管前文已经指出司法公正之（主要）法律价值属性和司法效率之（主要）社会价值属性，但政治理念的过多嵌入以及变异向导会使其发生属性变化，甚至影响该两种价值属性的实践。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 因此，应当坚持确立法律至上主义法治理念并在此基础上确立司法正义的基石理念范畴。首先，这与社会主义和谐社会理念吻合。民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，是构建社会主义和谐社会的总要求。“充分发挥司法机关维护社会公平和正义的作用，促进在全社会实现公平和正义。”“只有切实维护和实现社会公平和正义，人们的心情才能舒畅，各方面的社会关系才能协调，人们的积极性、主动性、创造性才能充分发挥出来。”[72]其次，这与社会主义法治理念也相吻合。社会主义法治理念中包含“宪法和法律至上”，宪法作为法律渊源之一，可以涵盖于广义法律之中，统称为“法律至上”。在此法律至上主义法治理念下，党的事业和人民利益应然地处于显著地位，并在纯粹政治理念和社会理念中不影响其至上地位。易言之，法治理念中的“法律至上”、政治理念中的“党的事业至上”和社会理念中的“人民利益至上”统一于社会主义国家理念体系。但在依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略上，法律至上是其他理念必须遵循的规则之治。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 需要指出，确立这样的法治理念，必须要树立党的利益就是人民利益的认识论，避免将党的利益与人民利益对立起来的错误认识，正确理解和谐社会、司法为民、社会主义法治理念等政治思想、理念和政策。任何对强调法律至上即是对社会主义法治理念拆分的认识均是错误认识，应当及时摒弃。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<STRONG> （三）重构抑或完善：司法制度的限量改革<BR></STRONG>&nbsp;<FONT face=楷体_GB2312>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1．法律至上理念的权威传播<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “法律至上”是一种纯粹法治理念。作为以依法治国为方略的国家以及信仰法律的人民，无不会自觉选择这一纯粹法治理念。但缺乏法律信仰或者法律信仰程度不足的个人或组织体，则未必奉行“法律至上”的纯粹法治理念。此时，如果将法律至上理念仅局限于学术研究或理论探讨，并不能对司法制度起到优化调整功能。因此，法律至上理念的传播与渗透首先必须依靠权威传播主体。但传播主体的权威性不代表法治理念传播的成功，成功的理念传播与渗透必须同时符合下列条件：一是作为传播对象的法律至上理念本身具有正当性，二是服务于法律至上理念的法律本身必须是良法或趋向良法的立法进化活动成果，三是理念接收者必须大多数地认可该理念或具有潜在认可之可能，四是理念的传播方式应讲求科学性、大众化和行动力。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 显然，在坚持党的领导下的政党体制下，执政党是传播法律至上理念的最佳选择。这与中国宪法和执政党的党章并不冲突，相反，传播法律至上理念是执政党维护社会主义法制统一和尊严的宪法义务。宪法规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，[73]执政党有义务捍卫宪法和法律尊严，没有特权超越宪法和法律，应当认可法律至上并对此进行权威传播。尽管一直有关于宪法和法律至上、公平正义之社会和谐等思想的传播，但突出法律至上并将其作为法治目标国家治理过程中的基石理念，在当前法治现实之下仍有必要，也利于巩固执政党的地位和威信。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<FONT face=楷体_GB2312> 2．现有立法与政策资源的实践配置<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 尽管司法实践中存在包括“只收状子不立案子”等司法现象，且这些现象本身殃及了司法公信力和司法为民政策的贯彻落实实效，但就现行法律规范及政策规定来看，却从未也不可能赋予人民法院“空白不立案”的特权。法律是因应主体需要的产物。人的需要，大体上可分殊两途：其一是物质需要，其二是精神需要。不论是物质需要，还是精神需要，都需要借助一定的制度来求得保障。[74] “每一个民族都有适合它本身而属于它的国家制度”。[75] 中国现有司法制度也许正适合现有政治体制和特殊社会历史阶段的国情，因此，重构现有司法制度实无必要。但司法制度相对于现有政治体制和特殊历史阶段的具体国情，只能证明此种司法制度的当代合理性，丝毫不意味着没有改革与完善的空间和必要性。司法独立遥遥无期，只能寄希望于司法制度的限量改革，即将现有立法与政策资源进行有效的实践配置。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 在实践中有效配置现有立法和政策资源，须认识法律应用体系的功能和价值。“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于实在法的空白”。[76]不仅如此，还应认识到法律应用体系对实在法的功效实现程度以及应用行为本身的检测功能。我认为，法律与政策应用评估报告不妨作为有效配置立法和政策资源的阶段性促进手段之一。结合“只收状子不立案子”现象，以民事诉讼法规定的诉权为例，该法规定了起诉的条件以及起诉后果（受理或不受理）形态的相应规则，但这些现有立法资源在实践中的实现程度如何，应通过法律应用报告展示出来。法律应用报告是立法行为完成后的后续工作，应由立法机关负责，并成立专门的法律应用评估委员会，建立科学的法律应用评估体系和制度。再以“司法公开”的六规定为例，近期公布的《最高人民法院关于司法公开的六项规定》开宗明义提出“立案公开”，规定：“立案阶段的相关信息应当通过便捷、有效的方式向当事人公开。各类案件的立案条件、立案流程、法律文书样式、诉讼费用标准、缓减免交诉讼费程序、当事人重要权利义务、诉讼和执行风险提示以及可选择的诉讼外纠纷解决方式等内容，应当通过适当的形式向社会和当事人公开。人民法院应当及时将案件受理情况通知当事人。对于不予受理的，应当将不予受理裁定书、不予受理再审申请通知书、驳回再审申请裁定书等相关法律文件依法及时送达当事人，并说明理由，告知当事人诉讼权利。”[77]基于同样理由，政策应用评估报告也应纳入相应政策评估体系。法律与政策应用评估报告的制定需要依靠人民同时受人民监督，并可考虑纳入法官职业风险量度的评估指标。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<FONT face=楷体_GB2312> 3．司法ADR的规范运作<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 现代诉讼模式的演变出现了程序协同化，即在诉讼中应同时发挥当事人和法院两方面的积极性，当事人及其诉讼代理人在法院的参与下、协助和指导下，一起推动程序的进行。[78]尽管是协同主义司法，但在事实上，法院主动参与性仍然不亚于职权主义诉讼模式。尤其是在替代性纠纷解决方式成为纠纷解决之时兴方式时，法院主动引导当事人选择非诉讼解决方式的倾向更加明显。以司法ADR为例，作为一种选择性争议解决方式，ADR已经成为各国司法界共同承认和使用的概念。ADR是解决争议的一组程序群，即解决争议的各种方法或技术的总称。[79]司法ADR以平和的方式解决纠纷，有利于我国循序渐进地建立现代司法制度，维护法律和司法的权威，改善社会关系和社会治理方式，通过纠纷解决积累经验，促进新的社会规范和法律规则的形成，有利于我国探索新的协商性或和谐式司法模式。[80]从“只收状子不立案子”的实践状况看，司法ADR尤其是诉前调解程序的介入，无疑为人民法院的“空白不立案”提供了有力的借口。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 然而，司法ADR作为一种纠纷解决群组模式，也应当在有规范可依的法治模式下运行。程序选择权，是当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序以及与程序有关事项的权利。当事人的程序选择权能凸显当事人的程序主体性地位，使程序运作更加人性化，有利于提升当事人对裁判的信服度。[81]以诉前调解为例，如果仅以社会和谐稳定大局为“出发点”，甚至追求诉前调解这种新型纠纷解决方式在中国运行过程中的司法业绩，而阻挡当事人选择诉讼程序对权利进行司法救济，那么，这种诉前调解的正当性价值应受质疑，甚至会演变为“空白不立案”的对立面。因此，限量司法制度改革中，应规范司法ADR的运作。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;<FONT face=楷体_GB2312> 4．重责主义下的法官职业风险<BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 司法制度中出现的问题需要通过司法改革克服，但司法改革需要司法行为人的主动参与。就人民法院的司法限量司法改革而言，无疑需要高素质的法官队伍配套。“比较法能使我们超越比利牛斯山”。[81]法治发达国家的司法环境优越性，不仅归功于其优质的司法制度，而且与法官的优秀品质密切相关。以德国为例，德国民事司法高负荷、高效率运转，不仅归功于法律的齐备完善、诉讼制度设计的良好衔接与配套，还仰赖于合理的司法管理体制。德国坚实的法学教育为司法实务输送了一批高专业素养的法官。[82]我国《法官职业道德基本准则》序言中明文：“造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚的法官队伍，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要条件，是人民法院履行宪法和法律职责的重要保障。”可见，从立法与政策要求上，中国司法亦需要高素质的法官队伍，以在法律至上理念下，确保司法制度在法律规则框架内健康运行。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 与此同时，相应立法也规定了法官违背宪法、法律和职业道德伦理的法律和纪律后果。但正如前文所说，因没有法律与政策应用评估报告，许多现成法律与政策条文根本无法付诸实施。如“应当立案而不立案的情形应当给予法官警告至记大过的处分”，究竟在实践中的应用评估结果如何，恐怕在大多数情况下也只是流于空洞的政策法规具文。单纯从这一意义上说，法官职业因处于轻责主义环境而使其风险控制完全在自我，从而使其在风险减低的环境下可以放松自我的法律和政策约束，侵害人民诉权的行为也难免不时发生。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 因此，必须建立法官职业风险中的重责制度，以制约违法违规法官的不当行为，同时通过优胜劣汰机制，吸纳优秀法律人才进入法官队伍，并自觉接受制度约束。需要指出，重责主义并非单纯从立法上加大对法官违法行为的惩罚性规则容量，而是在执法上应当严格使现有立法和政策资源在实践中得到有效配置，并能够成为真正的“活法”而非“死文”。<BR><BR><FONT face=黑体>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 余论：“起诉难”猛于“执行难”<BR><BR></FONT>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 司法改革的根本目的是解放和发展司法能力，更好地满足广大人民群众的司法需求。[84]司法实践中“只收状子不立案子”的现象所彰显出来的起诉难和“起诉之惑”，[85]已经极其显著。面对群体诉讼这种被称为“集合化利益救济”[86]的公益倾向诉讼，起诉难的境况则更为严峻。面对这类司法现象，本文提出，司法行为中，不应恪守纯粹政治理念导向和司法口号导向的进路，而回归法律规范导向和司法伦理导向。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 前文已经指出，“嵌入式”司法的理念已经渗透到中国司法机关的司法活动中来，从而在司法实践中促使法院在案件受理、审判时不得不考虑司法行为对社会稳定与和谐、政府形象与威信等司法外因素，这必然使人民法院在每一项司法行为尤其是涉及公益和公权的司法行为中，似乎本能地进行着“选择性司法”。这种“选择性司法”的司法理念贯彻司法活动的始终，从收到当事人起诉状之时，就开始分析案件是否涉及公权力以及受理之后可能对政府造成的影响，遂深陷入对案件是否受理的反复琢磨之中。长期积累起来的此种司法自觉性，造就了法官面对此类案件时的本能条件反射，即一旦收到哪怕是再普通不过的民事诉状，只要稍微涉及到公权力，就一概先入为主地认定为“敏感”案件，琢磨不再反复，当即在产生不立案的意念，并且千方百计推辞或劝说当事人撤回诉状。即便临时收下起诉状，事后也不会严格遵守法律规定的立案审查期以给当事人答复或作出是否立案之裁定，反而还会寻求种种理由和借口证明诉讼之不可行、不必要和不应当，甚至还会以发生不利隐形后果作为动员当事人撤回诉状的有着胁迫性嫌疑的手段。于是，造就了一个完整的“只收状子不立案子”的司法景象。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 显然，当如此司法景象展现在当事人面前时，就意味着人民法院立案可能性大大减低甚至趋于归零，除非有来自政府、社会舆论等外来压力并强大至足以使法院改变其不立案决定。此时，不立案就同时意味着人民权利通过司法救济的诉讼大门被人民法院关闭。司法途径一旦被阻隔，寻求其他纠纷解决方式则无疑存在更大难度。一是因为不少当事人是在用尽非诉讼解决方式之后才不得已选择了最后的司法救济途径，再去重走已用尽之途径当然会使维权之路更加坎坷，二是因为其他非诉讼解决途径尤其是私力救济容易因无法把握理性界限而导致被滥用，从而引发其他纠纷甚至刑事案件。从这个意义上说，相比权利被司法支持后的执行难，起诉难给当事人造成的权利损害更大，并且有可能使后果更恶性、更严重。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 面对起诉难猛于执行难的司法现实，必须对现行司法理念、司法政策和司法制度进行重新反思。纯粹的政治理念应从法治理念和司法理念中逐步抽离，不应再深深嵌入其中，让司法真正回归司法之本来面貌和原始功能，确立法律至上的纯粹法治理念和司法正义的本真司法理念并且掀起大学习、大讨论，以使其真正向领导干部和人民群众渗透。当法律至上和司法正义的理念真正在司法实践中贯行时，司法必然是为国家、为社会、为人民服务，成为真正的社会主义国家的人民司法，而不单单是现在张扬的“司法为民”。当法律至上和司法正义仅仅停留于人民呐喊但尚未成为一种官方认可的主流理念时，“司法为民”的理念以及“人民利益至上”的社会主义法治理念极易停留于空洞的司法口号或政治标语。同时，对现行司法制度应当在宪法和法律框架内进行整合，使宪法和法律确立的司法规范，在司法正义的法治目标语境下凝结成新型司法制度，并在制度运行过程中逐渐清理与司法正义不相吻合的法律规则和制度成分。<BR></FONT></P>
<P><FONT size=4><STRONG>注释：</STRONG><BR>————————<BR></FONT><FONT size=3>[1] 参见《中华人民共和国宪法》第123条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[2] 参见《中华人民共和国人民法院组织法》第3条第1款。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[3] 江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年版，第16页。在罗马法上，作为裁判对象的诉讼标的是诉权，而诉权具有程序和实体双重涵义，其实体上的涵义即后来温德夏特所谓的实体请求权，因此诉讼标的含有后来的实体请求权的意义。实体请求权概念提出后，请求权被视为基础权利的法律上之力，而诉权又被视为请求权在诉讼上的行使，是请求权的法律上之力的表现。有学者分析了请求权概念引发的理论困境，认为其严重误导诉讼法学，扭曲诉讼目的与手段。参见梅夏英、邹启钊：《请求权：概念结构及理论困境》，载《法学家》，2009年第2期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[4] 上海铁路运输法院拒收诉状的直接理由是铁道部是其主管部门，法院审判其主管部门非常为难，希望征求原告谅解，放弃诉权；间接理由是铁路客运票价并非民事纠纷，不应去法院通过诉讼的方式解决，不属于法院主管范围。我们认为，被告与人民法院存在何种关系，不应成为决定是否立案的理由，更不应成为阻挡人民诉权的理由。同时，本案属于具体的铁路客运合同纠纷，具有典型民事纠纷属性，不应排除在法院主管范围之外。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[5] 我们根据《民事诉讼法》第108条第（四）项、第111条第（三）项和第112条的规定，递交“坚持起诉请求函”，提出了坚持起诉的理由和法律依据，请求上海铁路运输法院依法对本案的受理问题作出处理，以便起诉人根据所作裁定的具体情况决定是否提起上诉。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[6]“回函”全文如下：“上海铁路运输法院：你院立案庭的《通知》，我于2006年9月18日收悉，现予以回复。请你院严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定办理。如果我诉北京铁路局、铁道部客运合同纠纷一案符合受理条件，请依法受理并通知；如果不符合受理条件，请依法作出不受理裁定。特此回函。发函人：李绍章 二OO六年九月十九日”。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[7] 本案诉讼请求的事实和理由，可参见李绍章：《尝试着起诉了中国移动》，载《法律博客》，2009年12月16日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[8] 参见李绍章：《小标的大权利》，载《法律博客》，2009年12月19日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[9] 该院立案庭一李姓工作人员根本不予接待，当我坐在其所在的立案接待窗口，李师傅一直在玩电脑，我干坐几分钟后首先开口“先生好”，李师傅不理会，我再次问候“先生好”，李师傅仍然不予理会。此时，我放大音量“这位先生！”，李师傅才瞪眼怒斥“干什么？”我回答“前来提起民事诉讼，请接待。”李师傅接过诉状后问“就这个吗？”我回答“对的，还需要其他什么材料吗”李师傅质问“难道你不知道吗？”我回答“不知道，我只知道民事诉讼法规定的起诉条件，我认为我完全符合。请问还需要什么材料？”李师傅说“你可以走了，我不接待你。”我质问“为什么”。李师傅反问“你哪个单位的？”我回答“我是中华人民共和国公民李绍章。”李师傅不响，我随后问“你叫什么名字？”李师傅不回答，我又放大音量质问“你听见没？我问你了：你叫什么名字？！”李师傅回答“我姓李。”我质问“这是你名字吗？我问你叫什么名字！”李师傅回答“不告诉你。”随后一前来起诉的当事人过来对我说“别和他吵，你可以换一个窗口让其他人接待。”我随后更换到一位女工作人员窗口，旁边一女当事人小声对我说“对，找这个接待，这个法官好。”我在另一窗口递交诉状时，发现李师傅盯着我看，我质问：“李师傅你看什么？”李师傅反问“你不看我，怎么知道我看你呢？”我怒发冲冠：“李师傅，请你立即停止对我长时间注目的非礼行为！”上海市黄浦区人民法院立案庭大厅醒目张贴“接待人员工作要求”第1条即要求“接待人员应当忠实地执行宪法和法律，做到热情接待，依法公正，服务群众，方便诉讼”，第4条要求“接待人员应当……，认真做好法律咨询和诉讼指导工作”，但这位李师傅却对这些规范视而不见，完全摆出一副“老爷架势”，严重影响了我对上海市黄浦区人民法院机关形象与工作人员形象的初次印象。对上海市黄浦区人民法院以及中国人民法院内部存在的这样的立案接待人员，我有义务向有关部门进行大规模的系列举报。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[10] 人民法院的立案庭设置应该是严格按照民事诉讼法规定，接收诉求并进行立案审查，不应超越其职能行使审判法庭和审判法官的证据审查权力，这种代行审判庭职能的违反法律、违反程序规范的做法，在中国人民法院普遍存在，严重阻挡了人民诉权。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[11] 本案是一起普通的消费者权益纠纷，缘何言及“案件特殊”，并要向“领导”汇报研究，引起了我的注意。也许我的起诉状中披露了中国移动当初答复我的“有关部门下令”字眼，在同样是权力一体化结构中的人民法院看来，这是涉及公权力的“敏感案件”，所以才具有了“特殊性”。这一点不仅在我于2009年12月8日提交民事起诉状时接待工作人员言及“案件特殊”，在2009年12月24日上海市黄浦区人民法院立案庭来电时也提及“案子不只是涉及中国移动”，可见人民法院对“公权力”的天然敏感。我又回想起了三年前状告铁道部的案件，也是涉及铁道部这一行政机关的“公权”。关于国家机关及其工作人员眼中的“敏感”问题，参见李绍章：《我不敏感你敏感》，载《法律博客》，2008年10月29日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[12] 此间，我向上海市黄浦区人民法院立案庭致电26次，始终没人接听。然后请总机接线员转接到院长室、副院长室、办公室、纪检室、信访室等多部门，以问询立案庭电话缘何始终无人接听，但奇怪的是，这些部门的电话也同样无人接听。终于有一天，接线员告诉了我立案庭的“真实电话”，我才打通，但接电话的师傅说“我是接案子的，不是接电话的”并令我有事要再次亲自去法院。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[13] 这个电话来之不易，一是因为我此前连续拨打26次没人接，可能引起了上海市黄浦区人民法院的重视，二是因为我所在单位一教授在得知我向黄浦区人民法院起诉中国移动之后，非常关注我的权利和诉讼，便与上海市黄浦区人民法院立案庭领导同志多次建议要“妥善处理本案，正确对待公民权利”，但我始终没有接到立案庭电话，直至该教授再次向法院建议“加强民意沟通，及时与原告取得联系，告知案件处理情况”，此时，立案庭才于12月22日来电解释。确切地说，我可以推定，要不是我“有人”、“走了关系”，要不是该教授在一次研讨会中恰好认识了黄浦区人民法院立案庭相关领导，然后在此人际关系基础上热情帮忙，反复建议她和我及时联系，很难说上海市黄浦区人民法院会如何对待我的诉权。由此完全可以理解，我能够接到法院来电，宁可说是我26次去电未接引起重视，勿宁说是我动用了“人际关系”打通了内部人员。事实上，我也不清楚我的同事还有那样一层关系，也没有请求该教授关注，从我心里讲，我倒更希望没有人际关系介入，完全观察人民法院在没有人际关系介入的情况下，其自觉表现究竟是个什么景象，那样的调研和法律实践更能为我的科研提供真实具体的材料。不过，法院最终还是与我就本案进行了多次“民意沟通”。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[14] 电话中，立案庭法官只是言称其在负责处理此案，但未言及没有在法定审查期给出裁定的事实及理由。我也只是以一句“法院违法事实已经成立”作出总结，并作出初步让步，通过法院主持下的所谓“诉前调解”满足我的消费者知情权，如在调解过程中，被告中国移动的表现让我不满意或者调解结果无法实现我的请求，我将严正表示“不愿意”，要求人民法院依法回归立案程序。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[15] 关于“小标的”与“大权利”的关系，参见李绍章：《小标的大权利》，载《法律博客》，2009年12月19日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[16] 负责本案的上海市黄浦区人民法院立案庭庭长助理在2009年12月22日来电时一再强调其曾经拨打过我电话，经过我在中国移动上海市宛平南路营业厅查询，在我通讯记录中确有上海市黄浦区人民法院总机电话号码的未接来电，时间为2009年12月16日16点06分57秒。但以此为理由竭力证明上海市黄浦区人民法院在本案中的司法行为表现不存在瑕疵是明显不成立的，一是因为此次来电我因故（当时我可能处于熟睡状态或者其他原因）未能接通，不存在故意不接听，即便当即发现此来电，对我来说是一完全陌生号码，我有权拒绝接听；二是因为单纯拨打一个未接电话不等于完成了事实上的告知行为，更不等于作出了不立案的民事裁定；三是因为一次拨打不通，完全可以继续拨打，直至打通，这对于完成上海市黄浦区人民法院的告知行为是完全有必要的，况且我的手机24小时全天候开通；四是因为即便完全无能为力拨通我的电话，也可以采取其他方式告知，如拨打我的诉讼代理人张进德电话，还可以以书面形式按照我的通讯地址（在我给法院填写的当事人送达联系方式表格上，代理人电话及我的联系方式写得非常清楚）及时邮寄给我，但上海市黄浦区人民法院能够这样做也应该履行此义务却一直没有依法并按照承诺履行此项义务；五是因为即便我在事实上接听了此次来电，上海市黄浦区人民法院的此次答复也已经明显超过法定的立案审查期限，不影响其违法司法行为事实之成立。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[17] 关于此结论的证明有三，一是2009年12月22日上海市黄浦区人民法院立案庭庭长助理来电告知，上海市黄浦区人民法院已经多次与中国移动通信集团上海有限公司沟通，要求对方提出解决方案并给我答复，说明上海市黄浦区人民法院早已启动“诉前调解程序”，且没有事先经过我同意，只是在调解进行一段时间后来电告知；二是2009年12月24日上海市黄浦区人民法院立案庭庭长助理第二次来电时，言称上海市黄浦区人民法院非常重视本案，并又与中国移动通信集团上海有限公司沟通，向我询问中国移动方面是否与我沟通过；三是2009年12月24日中国移动通信集团上海有限公司工作人员（工号174）给我来电沟通过程中透露了上海市黄浦区人民法院介入调解之事宜，进一步证明了上海市黄浦区人民法院在未经我事先同意的情况下已经启动了调解程序。以上通话均有现场录音为证。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[18] 潘庆云：《法律文书学教程》，复旦大学出版社2005年版，第155页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[19] 《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”</FONT></P>
<P><FONT size=3>[20] 从我三年内的三起诉讼案例即可看到，即便附带提交了丰富的“主要证据”、“基本证据”、“全部证据”，也同样面临着不立案的风险，法定审查期限内期待诉权的实现，但最终等待而至的是人民法院的沉默以及沉默后的种种推拖。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[21] 现象学，它标志着一门科学，一种诸科学学科之间的联系；但现象学同时并且首先标志一种方法和思维态度：特殊的哲学思维态度和特殊的哲学思维方法。参见[德]胡塞尔：《现象学的观念》，载《胡塞尔文集》（第二卷），尼梁康译，人民出版社2007年版，第22页。对人民法院“只收状子不立案子”这种典型的“起诉难”现象，借助现象学方法进行现象学追问，属于司法哲学范畴，本文不作专门研究。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[22] 此处所谓“特定案件”专门指人民法院内部单方划定的案件，如小标的额纠纷、电信合同纠纷等，还包括一些尽管未予成文划定但可在理论上总结为涉及公权力和社会公共利益以及“敏感”问题的案件。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[23] 2005年2月19日，中共中央总书记胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中指出，民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，是构建社会主义和谐社会的总要求。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[24] 关于和谐社会与公平正义的关系，参见李绍章：《和谐社会不应以牺牲公平正义为代价》，载《法律博客》，2007年3月25日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[25] 2005年7月，最高人民法院专门召开会议，时任院长肖扬作了题为《贯彻落实“公正司法，一心为民”指导方针，按照中央部署推进人民法院司法改革》的讲话。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[26] 2007年12月，胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上指出，要“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。”</FONT></P>
<P><FONT size=3>[27] 参见《中国人民共和国法官法》第3条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[28] 参见《中国人民共和国法官法》第7条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[29] 参见《中国人民共和国法官法》第32条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[30] 关于“嵌入式司法”的详细论述，参见汪庆华：《中国行政诉讼：多中心主义的司法》，载《中外法学》，2007年第5期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[31] 《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《中华人民共和国人民法院组织法》第4条也有同样规定。应注意者，现行宪法实施已有27年，人民法院组织法于1979年通过，距今30年，该法第4条之规定根据宪法于1983年改定，距今已有26年之久，但人民法院独立行使审判权之“独立纯洁性”程度如何？受制于行政权力干预、制约的状况怎样？至今未见专门文献资料对此加以全面、系统、真实地调查研究。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[32] [意]莫诺&#8226;卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第66页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[33] 张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[34] 参见《中国人民共和国宪法》第40条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[35] 2009年12月24日，中国移动通信集团上海有限公司工作人员（工号174）给我来电，试图针对此案进行沟通，但我对电话沟通之方式不予选择，要求当面沟通并书面告知及道歉，如果无法实现我的消费者权利，将要求启动立案程序通过司法程序依法审判。不过，在此次电话沟通中，对方还是承认确实是政府部门下令关闭了手机短信发送功能，至少从此电话通话内容透露出来的信息显示，公权力在干预私权力，且就我此次个案来说，公权力干涉私权力的行为缺乏合法根据和正当理由，应界定为公权对私权的侵犯，也侵犯了宪法规定的公民通信自由之基本权利。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[36] 参见《中国人民共和国宪法》第5条第1—5款。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[37] 《法院年底不立案被疑只为提结案率 全国通行做法》，载《中国青年报》，2009年12月19日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[38] 《人民法院审判纪律处分办法》（试行）第22条第1款规定：“违反法律规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，给予警告至记大过处分。”第3款规定：“因过失致使依法应当受理的案件未予受理，或者不应当受理的案件违法受理，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。”<BR>第32条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集影响案件主要事实认定的证据，请求人民法院调查收集，有关人员故意不予收集，导致裁判错误的，给予警告至撤职处分。”第37条规定：“胁迫、诱使当事人撤诉的，给予警告至记大过处分。”第30条规定：“违反人民发言诉讼费办法的有关规定，……擅自对当事人减收、免收、缓收诉讼费用，或者要求、接受当事人向法院赞助，造成不良影响的，给予警告至记大过处分。”</FONT></P>
<P><FONT size=3>[39] 每年人大会议上，最高人民法院的工作报告中无不拿数字展示工作业绩，以2009年工作报告为例，报告指出，2008年，最高人民法院受理案件10553件，审结7725件，同比分别上升29.53%和24.20%；全国各级法院受理案件10711275件，审结、执结9839358件，同比分别上升10.91%和11.17%。这些数字，看似是一种纯粹的统计学观察，但又却深藏着对良好评价的期待，以最大限度地借此收获支持票、驱赶反对票。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[40] 最高人民法院院长王胜俊2009年8月10日在北戴河召开的全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上强调，要正确处理依法裁判与案结事了的关系，实现办案法律效果与社会效果的统一。明确指出“案结事了是衡量案件社会效果的重要标准”。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[41] 程汝竹：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第273页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[42] 2008年4月2日，最高人民法院院长王胜俊在最高院召开的贯彻十一届全国人大一次会议精神的电视电话会议上说，坚持司法为民，最终要体现在人民法院的各项工作上，他提出了当前法院司法为民的三个着力点。其一是着力加强各项审判工作，依法解决各种社会矛盾纠纷，促进社会稳定与发展；其二是着力加强民事执行工作。最高人民法院和各级法院将大力探索解决执行难的有效途径，力争有新的突破；其三是着力加强信访接待工作，有效地控制和减少重信重访，预防群体性事件的发生。各级法院应该耐心细致地做好当事人的思想工作和矛盾转化工作，把信访突出问题妥善化解在基层、解决在萌芽状态。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[43] [美]伯纳德&#8226;施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第283页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[44] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[45] 参见李绍章：《追寻诉讼文明的轨迹——民事诉讼中的“民法理念”散论》，载《山西省政法管理干部学院学报》，2002年第2期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[46] 《最高人民法院告诉申诉审判庭的职责范围》中规定，“受理有关告诉的来信来访”是其中一项内容，如对依法应由下级法院管辖的案件，但有关法院不予受理，当事人向本院提起诉讼请求的，由告诉申诉审判庭分别不同情况处理。显然，对“空白不立案”的情形，当事人只好去最高人民法院通过“进京上访”的方式加以救济。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[47] [德]叔本华：《伦理学的两个基本问题》，任立、孟庆时译，商务印书馆1996年版，第247页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[48] 关于民事自觉执行率问题，参见李绍章：《民事自觉执行率缘何低下？》，载《法制日报》，2005年6月29日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[49] 参见《法官职业道德基本准则》第5条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[50] 参见《法官职业道德基本准则》第19条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[51] 参见《法官职业道德基本准则》第31条。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[52] 据报道，天津理工大学教授曹玮不久前向最高人民法院民意沟通邮箱发了一封邮件，针对当前个别法院收到当事人材料后拒开收据的现象，建议“当事人交给法院材料，法院应当给当事人收据”。最高人民法院于12月23日公开答复称：“一些地方法院收到证据后拒开收据的做法，违反了相关的法律和司法解释，与最高人民法院的要求相悖，不利于案件的正常审理和当事人权益的有效保护。在今后的工作中，最高人民法院将对地方各级人民法院严格要求，对一些地方人民法院的不当行为予以及时纠正。”参见崔真平：《年终特稿：人民，司法真正的力量之源》，检索网址：</FONT><A href="http://www.chinacourt.org/"><FONT size=3>http://www.chinacourt.org</FONT></A></P>
<P><FONT size=3>[53] 张文显：《人民法院司法改革的基本理论与实践进程》，载《法制与社会发展》，2009年第3期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[54] “司法为民”政策作为指导司法工作的方针和要求，尽管不能先入为主地想当然给予其“民文化”的评价，但当这种政策流于政治口号时，仍然无法取悦于人民大众，尤其在特定案件中，切身体验到司法真实现状的人，更无法认同这种宣教。具体阐述，参见李绍章：《“司法为民”难防草民炸法院》，载《法律博客》，2006年2月17日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[55] 2003年12月30日《最高人民法院关于落实司法为民做好司法行政工作若干问题的意见》，规定了落实司法为民做好司法行政工作的八条意见，即（1）坚持正确的指导思想（做好“四个服务”，即司法行政工作要为审判工作服务，为基层法院服务，为领导决策服务，为本院机关工作人员服务）；（2）加强基层人民法院和人民法庭物质建设；（3）加强以“两庭”建设为基础的物质装备建设和管理；（4）加强人民法院信息化建设和应用；（5）加强财务管理，做好经费保障工作；（6）加强司法行政工作的规范化建设；（7）强化思想政治工作，促进干部队伍建设；（8）加强司法行政工作的调查研究和理论探讨。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[56] 人民法院的司法活动“出发点”是什么，即从何处出发的问题，需要澄清。理论上，作为尊重人的主体地位、维护人的权利秩序以及捍卫宪法和法律尊严的人民法院，其各项工作“出发点”应是人本身，而非其他政党团体或抽象性极强的“大局”。但是，当前人民法院工作在确定“出发点”时又恰恰不是从人本身出发，而是从“大局”出发。我认为，人民司法在“从何处开始走”的问题上，已经出现了认识论上的逻辑错位。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[57] 最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》所确定的23项“司法为民”具体措施是：（1）认真做好群众来信来访和申诉接访工作，限时回复人民群众申诉来信来访；（2）对来信来访和申诉进行摘报，及时反映和解决群众关注的焦点热点问题；（3）加强接访场所的硬件建设，改善接访条件；（4）依法及时审查申诉和再审请求，符合立案条件的及时立案；（5）各级人民法院要及时清理未审结的案件；（6）建立和完善民事案件繁简分流机制，减轻涉诉群众讼累；（7）规范法院诉讼调解工作，提高诉讼效率与质量；（8）推进人民法庭便民建设，通过巡回流动办案等方式审理涉及消费者、旅游者权益等案件；（9）对涉诉群众在民事、行政诉讼中的诉讼权利和义务以及申请执行等行为进行指导，使群众正确适用法律保护自身权益；（10）向涉诉群众提示诉讼请求不当、丧失诉讼时效、举证超过时限、拒不执行等方面的法律风险，减少涉诉群众不必要的损失；（11）严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押，保障被告人合法权益；（12）加强对进城务工人员维护自身合法权益案件的审判，制裁职业中介机构欺诈行为和用工单位拖欠工资行为；（13）依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障；（14）切实执行诉讼费减、免、缓制度，确保经济确有困难的当事人打得起官司；（15）依法提供法律援助，保障当事人诉讼权利，维护司法公正；（16）建立保护债权人利益的执行收费制度；（17）加强对人民调解组织的指导，提高人民调解工作质量；（18）进一步加强少年法庭建设，保护未成年人的合法权益；（19）加强对妇女、儿童人身权益的保护，依法审判家庭暴力引起的刑事和民事案件；（20）加强对涉农案件的审理，打击和制裁坑农、害农行为，保护农民权益；（21）规范司法解释制定程序，确保法律正确实施；（22）全面落实公开审判制度，方便人民群众旁听案件审判；（23）加强法官职业行为约束，规范法官和律师在诉讼活动中的关系，确保司法公正。可见，保障人民诉权、降低“起诉难”发生率，为人民行使诉权提供司法便利，依法受理案件，并未纳入23项目司法为民措施。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[58] 最高人民法院前院长肖扬在接受《人民日报》的专访时指出，迟到的公正也是一种不公正。司法为民不是一句简单的口号，而是实实在在的责任。要靠每一名法官的责任心，要靠每一名法官的严格自律，要靠每一名法官的忠诚。各级法院要抓住开展社会主义法治理念教育这一机遇，对广大法官进行“公正司法，一心为民”的再教育，牢固树立司法为民观念，增强司法公正和司法效率意识，增强司法能力，提高司法水平。每一名法官，都要真正从思想上解决“为谁掌权，为谁司法，为谁服务”的问题，把司法为民落到实处。对各种违法违纪审判行为，对工作上失察失职、放任单位内部发生久拖不决案件的领导干部，要坚决严肃处理。现任院长王胜俊也在不同场合强调“司法为民”不是口号。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[59] 参见[美]E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第516页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[60] 最高人民法院院长王胜俊8月10日在北戴河召开的全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上强调，人民法院要真正从指导思想到司法实践完全体现人民性，必须正确处理“五大关系”。王胜俊要求，要正确处理当事人具体权益与人民群众根本利益的关系，实现个案公正与社会公正的统一。人民群众的根本利益不是当事人权益的简单堆积，具有整体性和根本性。只要找到了当事人具体权益与人民根本利益的平衡点，就找到了个案公正与社会公正的最佳结合点，努力在各种利益平衡中实现和谐共赢。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[61] 张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》，2009年第6期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[62] 回顾最高人民法院院长王胜俊上任伊始，就提出要“解决法院自身评价与社会评价的差距”，“建立更加合理、及时、透明、有效、科学的司法公开制度和社会评价制度”。8月10日在北戴河召开的全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上也强调，不论案件标的额是大是小，不论案情是繁是简，不论当事人来自外地还是当地，人民法官都要以真诚的态度尊重当事人，都要本着良知和正义来适用法律，拉近司法与人民群众之间的距离，最大程度地彰显和实现司法的人民性。各级人民法院必须把人民群众需求摆在第一位，把为群众排忧解难作为己任，把人民群众是否满意作为检验工作的最终标准。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[63] 林诚二：《民法总则》（上册），法律出版社2008年版，第2页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[64] 黄晓峰：《冯象谈公权力和职业伦理》，载《东方早报》，2009年12月13日“访谈”版。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[65] 参见《法官职业道德基本准则》第35条第1款。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[66] 参见《法官职业道德基本准则》第35条第2款。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[67] Max Rheinstein(ed.),Max weber on Law in Economy and Society,1954,p.4.转引自[美]劳伦斯&#8226;M&#8226;弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[68] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[69] 张利春：《法学家的方法论研究对法律实务家的影响——以日本的经验为视角》，载《比较法研究》，2009年第1期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[70] 2001年，最高人民法院明确把公正与效率确立为21世纪人民法院工作的主题，逐步形成了司法公正的理论体系，要求各级人民法院根据实现司法公正与提高司法效率的要求，推进司法改革和创新。2009年12月8日，最高人民法院又公布了司法公开的六项规定。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[71] 2009年3月10日，最高人民法院院长王胜俊向十一届全国人大第二次会议作法院工作报告，这是他履新后首次向国人汇报工作并部署来年计划。审视王胜俊的这份报告，与过去相比有了明显的转向:在2009年的工作部署中，王胜俊强调要“着力服务大局”、“着力保障民生”、“坚持群众路线”、“体现司法为民”，体现出“司法大众化”的趋势，而过去则多强调司法专业化、法官职业化。有媒体评论，这标志着法院改革进入“王胜俊时代”。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[72] 胡锦涛：《在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》，2005年2月19日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[73] 参见《中华人民共和国宪法》第5条第4款。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[74] 谢晖：《法律、民生与民间规则——兼论两岸交流制度中民间规则的作用》，载《现代法学》，2009年第3期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[75] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第291页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[76] [美]本杰明&#8226;卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[77] 参见最高人民法院2009年12月8日公布的《关于司法公开的六项规定》之第一项“立案公开”。除此之外，该规定还包括了庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开。本规定的目的是“进一步落实公开审判的宪法原则，扩大司法公开范围，拓宽司法公开渠道，保障人民群众对人民法院工作的知情权、参与权、表达权和监督权，维护当事人的合法权益，提高司法民主水平，规范司法行为，促进司法公正”。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[78] 参见汤维建：《理念转换与民事诉讼制度和改革和完善》，载《法学家》2007年第1期。民事诉讼协同主义是对传统民事诉讼模式中当事人主义和职权主义的超越，因为传统模式不论哪一种都有其局限性，如有学者指出，当事人主义存在自由主义的局限性、弱势群体在程序阻隔下无法接近司法，被程序疏远和边缘化等，参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。国内民事诉讼法学者对协同主义的代表性研究成果，可参见王福华：《民事诉讼协同主义：在理想和现实之间》，载《现代法学》2006年第6期；田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期。等等。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[79] 肖建国：《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》载《法学评论》，2009年第3期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[80] 范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第179—181页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[81] 李浩：《民事程序选择权：法理分析与制度完善》，载《中国法学》2007年第6期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[82] 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[83] 周翠：《中国与德国民事司法的比较分析》，载《法律科学》，2009年第5期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[84] 张文显：《人民法院司法改革的基本理论与实践进程》，载《法制与社会发展》，2009年第3期。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[85] 关于“起诉之惑”，参见张进德：《起诉之惑》，载《法律博客》，2006年8月30日。</FONT></P>
<P><FONT size=3>[86] [日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，郭美松等译，法律出版社2001年版，第72页。</FONT></P>
<P><FONT size=4></FONT>&nbsp;</P>
<P><FONT size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;（责任编辑：土生阿耿）<BR>—————————————————————————</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;2009年12月23、24、25、26日四气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;（全文近四万字）</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>——————<BR><STRONG>作者联系方式：<BR></STRONG>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2010-2-2 13:15:00</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[李绍章：想去法院告进德]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2010/11213.html</link>
<description><![CDATA[<FONT face=楷体_GB2312 size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 张进德博士不仅是我的友好同事和诉讼搭档，还是我的山东同乡和华政校友。我俩的私交一直很密切，他称我阿耿或绍章，我称他进德或砝码。尽管不能天天在一起，但自相识以来，每天总会有电话连线或者短信来往。为此，双方配偶经常感到“很吃醋”，甚至觉得我俩关系不寻常，可能是对同性恋。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 关系确实不一般，但还不至于——似乎也不可能——发展到恋情。可是，这么“哥俩好”的交情，我却仍感不知足。这几天，我在反复琢磨着，想去法院一纸诉状把他告了！<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 如此相好如此“铁”，凭什么要发神经地起诉他？说来话长。2006年，因为“同价不同票”，我状告铁道部和上海铁路局，状告铁道部和北京铁路局，那是我第一次当原告打官司，两宗起诉的被告都有铁道部，这么有影响的“大案要案”，我聘请进德当我的代理人，显然是看重了他的人品和能力。作为回赠，在他当年起诉铁道部和上海铁路局时，我也友情出场，做了他的诉讼代理人。在委托授权书上，对于他该干的活以及怎么干，我写得明明白白，他也满口答应并爽快签字。可是，真正去起诉了，我却很失望，突然发现，在如何选择诉讼代理人这个事关诉讼命运的大问题上，我算真是走了眼，彻底看错了人。法律关系那么简单的一个民事纠纷，他愣是没帮上忙。口口声声说他跑了上海铁路运输法院好几趟，电话了打了好多次，三番五次和立案庭法官讲法律、说道理、谈利害，到头来还是无功而返，怎么也没说服法院依法受理。这样蹩脚的代理能力，完全误了我的事，让我和铁道部对簿公堂的美丽梦想彻底破灭。最终不了了之，如今过去三年多了，铁路客运还是“同价不同票”，在车厢里站一天一宿的，和坐在沙发上睡大觉的，一个价。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 虽然说，三年来一直为此很郁闷，但我毕竟算是心胸开阔、通情达理的，从来没和他计较这些。可是，无独有偶。2009年12月初，因为神秘的“知情权”，我又“尝试着起诉了中国移动”。虽然被告不再是三年前的部级国家机关，但也是著名电信企业，号称“全球通”，大概地球上是个人就知道。我这人好写不好说、能写不能说，玩弄文字游戏尚可，但真要耍起嘴功夫来，却“次品”得一塌糊涂！一到法院就吓得打哆嗦，一上法庭就手忙脚乱，心跳得厉害。所以，我打官司必须请人代理。就告中国移动这个案子，虽然是小标的，但有大权利，我实在马虎不得。原本已着手物色了一位上海名律师，但想想本案标的毕竟只有1块钱，请个律师不划算，再说我也一直穷得很，肯定付不起律师费，也就没去律所签协议。想来想去，知我心者、晓案情者、好诉讼者、一分钱不图一毛钱不赚者，就数诉讼搭档张进德了。于是，我鼓足勇气，强装走出三年前他不能帮我立案的阴影，为了再次考验进德的代理能力，又把这个和中国移动出场对决的好机会送给他，正式聘请他作为我在本案的诉讼代理人，签发了授权委托书，并专门找了一家打印店制作了“代理人证”，将他近期一寸正面免冠照片、身份证号码、代理权限、代理期间、发证人、发证日期和代理证书编号（09001）等信息，公示于证件正反两面，塑胶封好，钻个眼儿拴根红绳子，挂在胸前，很像那个样子，估计也是全国首创。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 可是，失望又发生了。12月4日，我和他如约一起去上海市黄浦区人民法院递交民事起诉状。因法院不收“裸状”，无奈又回来收集起诉证据，并于12月8日再次去上海市黄浦区人民法院起诉。尽管收下了“状子”，却至今没立“案子”，也未依法作出裁定。直到12月22日，上海市黄浦区人民法院立案庭才来电，告知法院方面早已和中国移动沟通了，选择的是“诉前调解”，看来，未经同意就和我事先玩起了司法ADR。本案没有依法立案，或者说不立案也没有依法作出民事裁定，我认为，问题还是怪在我的诉讼代理人张进德身上。是他没有卓越的诉讼代理能力，没有催促上海市黄浦区人民法院依法受理。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 作为诉讼代理人，应当积极行使代理权，对被代理人尽勤勉和忠实的义务，维护被代理人的最大利益。但像张进德这样的诉讼代理人，在我三起案件的诉讼代理中，没有成功尽到代理义务使人民法院依法尊重我的诉权，从而导致我活生生的诉状“死”在了上海铁路运输法院和上海市黄浦区人民法院。不仅诉权丧失殆尽，我向人民法院所请求保护的实体权利至今也无法得到拯救。对此，我思来想去，必须将张进德告到人民法院，要求其依法承担法律责任。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 然而，当我把这一想法告诉进德的时候，他却一万个不服气。法院“只收状子不立案子”的事多去了，凭什么把我的尴尬遭遇栽到他头上？听到这些，我还是觉得冤屈，法院“收了状子又立了案子”的情况不更多吗？不然哪来那么多审不完的案件？况且就我个人作为原告来说，起诉了几起就有几起不受理，我的个人案件“不立案率”达到了百分之百，且连个裁定都不出，连个招呼也不打，还是说明我的诉讼代理人没有尽到督促法院立案的义务，才最终导致“三案三请你，三告三不理”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但气过头之后，我再冷静想想，还确实不能怪进德。在几次诉讼代理中，他不仅没有怠惰，而且非常勤勉谨慎地履行了代理义务。在起诉铁道部的两起案件中，是他帮我撰写的民事起诉状，从诉讼法、民法、合同法等多个部门法角度分析案情，研究诉讼，并且常常是牺牲睡眠时间连夜指导。在上海铁路运输法院表示不受理时，他竭尽全力坚持起诉，并主动联系报刊媒体依法监督。与此同时，他还连续撰写并发表多篇与此案相关的论文，以扩大“同价不同票”案在社会上的影响。果不出所料，从中央到地方，从国内到国外，确实引起了众多媒体的广泛关注，我俩也入选了2006年度《法治蓝皮书》“法治影响生活”人物篇。尽管本案“死”在了上海铁路运输法院，但“案死心不死”，直到现在，张进德还坚持与我一起研究针对铁路客运“同价不同票”问题，下一步如何继续呐喊。可以说，作为诉讼代理人的他，已经尽到充分注意义务了。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 在起诉中国移动的案件中，张进德博士不仅帮我审查民事起诉状和起诉证据，而且还在夫人感冒无人陪伴的情况下，亲自陪我去上海市黄浦区人民法院。在该院立案庭相关工作人员态度蛮横、不讲情理、不事法理之时，他敢于站出来依法据理力争，维护法律的尊严和我的合法权益。除了依法无偿尽职完成代理义务之外，考虑到我人傻人穷，还专门请我聚餐安慰，商量后续处理方案。如此愿意“倒贴”代理的人，我怎能舍得发狠心去起诉呢？更为要害的是，无论是上海铁路运输法院还是上海市黄浦区人民法院，它们的不受理不裁定之行为，原因并非在于诉讼代理人张进德，而是在于当前司法制度过于强调“司法为民”，对“和谐社会”也过于腻爱。于是，面临直接或间接涉及国家机关或公权力的诉讼，人民法院总是像对待进京上访那样，想方设法地“截诉”、“劝退”。而我，在上海铁路运输法院和上海市黄浦区人民法院面前，就是一个“进京上访人”。此情此景，法院就是不立案，又关我的诉讼法代理人何干呢？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 其实，即便我的诉讼代理人真的没有恪守代理义务，侵犯了我的合法权益，以进德之为人，相信他会自觉、主动、妥善弥补我的损失。我也可以放弃我的权利，免除他的义务。总之不至于高调去法院告他，生怕别人不知我俩那点事儿。但我为何一直寻思着起诉他？说一千道一万，理由只有一个：纯粹是想试探调研一下，我的诉讼命运究竟会怎样。试想：三年前因合同纠纷起诉国家机关，法院不受理；三年后因消费纠纷起诉公司企业，法院也不受理。我的诉讼之命缘何这么差？既然我状告机关、起诉企业，最终换来的是“不受理”的命，那么，我要是想和纯粹的个人打官司，法院会不会受理呢？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 可是，我绞尽脑汁又实在想不出个由头。笔落至此，突然想起一件没过多久的伤心事。今年冬天来得早，寒气逼人，岳母心疼女婿，知道我这么大了从没穿过羽绒服，就帮我买了一件并提前邮寄到上海，但我一直没舍得穿。那天去上海市黄浦区人民法院，心想草民进法院总得注重一下形象，就把新衣服穿去了。可是，万万没想到诉权是否受到尊重，根本不是靠穿件新衣就能够换来的。我又一次犯了一贯的幼稚病。从法院出来，心情很郁闷，和进德在附近一家小店点了一份新疆大盘鸡，互相倾诉，彼此安慰。说着说着累了，我趴桌子上小睡一会。醒来以后，有人朝我发笑。问进德，他也埋头不说。再问终于说了实话。原来，他趁我熟睡时，用吃剩的鸡肋蘸了辣浆，在我崭新的羽绒服上乱涂了四个大字——“司法为民”。为，只为发泄一肚子的怨气。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 他怨气倒是发了，可是我的宝贝羽绒服却因为涂抹了“司法为民”而脏得一塌糊涂！这下，我想再尝试着去上海市黄浦区人民法院提起诉讼，状告张进德侵权。我既没告机关，又没告企业，看看这回能不能受理！如果还是不立案，那也许只能说明：不是人民法院不为民，而是咱生来就没打官司的命。<BR><BR></FONT>
<P><FONT size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年12月27日傍晚一气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;（全文3500字）</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>——————<BR><STRONG>作者联系方式：<BR></STRONG>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><A href="mailto:tsageng@sina.com"><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT></A><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><A href="http://tsageng.fyfz.cn/"><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT></A><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2010-1-3 18:32:00</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[李绍章：小标的大权利]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2009/10973.html</link>
<description><![CDATA[<FONT size=4><FONT face=楷体_GB2312>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 在状告中国移动通信集团上海有限公司的诉讼请求中，我除了要求被告履行如实告知义务还我消费者知情权外，还要求其因关闭我的手机短信发送功能而承担1元钱的经济损失</FONT><FONT face=宋体 color=#0909f7><FONT color=#000000>。</FONT><STRONG>[注①]</STRONG></FONT></FONT><FONT size=4><FONT face=楷体_GB2312>从案件标的计算上来看，显属微额诉讼。对于这类一元钱官司，诉讼史上并不稀罕，有的是。但不少人总会纳闷：为了顶点鸡毛和蒜皮，凭什么出力、花钱、费时、操心地去折腾、闹腾、捣腾、踢腾。也难免有人会以所谓“炒作”、“作秀”之类的惯用评语，嘲讽冷笑几句，或者装出一副理性的眼神和说教的口吻，嫌人家滥用诉权、浪费司法资源。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这种议论或批评会有瞎猫碰到死老鼠之时，因为不排除确有人在“炒”在“作”，也不否认存在诉权滥用的事实。但判断一个人是否诉讼作秀、有无诉权滥用，不应拿标的大小说事。大中型或特大型标的额案件，也会有借诉讼之名浪费司法资源的，绝不能说凡是微小型标的额案件，都去给当事人横打一杆子，骂其多事。就我对中国移动的尝试性起诉而言，最初完全可以直接选择诉讼方式，一纸诉状法院见。但我深知如今不仅执行难，对普通百姓来说，起诉也不易。三年前状告铁道部的案子至今还没音讯，活生生的一个“同价不同票”的公益性诉求，愣是死在了上海铁路运输法院。</FONT><FONT face=宋体 color=#3300ff><STRONG>[注②]</STRONG></FONT><FONT face=楷体_GB2312>况且我还听说，人民法院为了追求结案率，一到岁末年底，能不立案就不立案，已经受理但不能及时审结的，甚至还动员当事人先撤诉，等到某月某日后再起诉，并以免交诉讼费作为交易对价，图的就是那个“狗日的结案率”。</FONT><FONT face=宋体 color=#3809f7><STRONG>[注③]</STRONG></FONT><FONT face=楷体_GB2312>今天的《中国青年报》对此司法腐朽现象作出了公开揭露。</FONT><FONT face=宋体 color=#0000ff><STRONG>[注④]</STRONG></FONT><FONT face=楷体_GB2312>于是，为了尽量少去麻烦人民法院，我还是努力着用尽非诉讼解决途径，先向移动公司反复问询并多次与其协商，均不能满足我的知情权，反而越问越玄，越不知情，陷入了更多的迷惑；后来向上海市消协投诉，尽管受理并答应在五至二十个工作日答复，但至今早已逾期，可仍未收到任何回音，估计又惨遭不幸，早已成了“死投诉”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 碰尽了非讼解决的壁，让我不得不硬着头皮去麻烦人民法院，走传说中所谓的“最后救济途径”——司法救济。学法、教法、传法、用法这么多年，我原本满怀对司法的信任，确信人民司法为人民，但当多少人告状无门、诉求无路的事实越来越多地摆在我面前时，当我作为一名法学科班生、法学院专职教师、青年法律学者的法律人身份，亲身作为原告投身司法实践时，看到的结果却不是那般美好，甚至说非常糟糕。因此，除非到了迫不得已，我是不可能去走司法救济之路，指望人民法院拯救我的权利。早已不再对中国司法充满信任和期待的我，也只能沦落到“尝试着”起诉中国移动了。我认为，这显然不是存心浪费司法资源，反而非常“节能减排”，是硬着头皮红着脸、摸着心窝壮着胆，很好不意思地走进人民法院大门的。何况，最近几年我身体也很不好，与病魔作斗争保命还不及，哪还会寻思着去“作秀”？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但是，我差的不是钱，是权利；我要的不是钱，是权利。小标的，映射的是大权利；小标的，代表的是大权利。标的虽小，权利很大。因为标的小，因为起诉难，就轻言放弃，灰心而退，不是作为一个中国公民的所作所为，不是作为一个法律已经赋予了神圣权利的享有者的所作所为，更不是作为一个读了、教了、用了这么多年法律的法律人的所作所为。因此，我必须责无旁贷地选择最后的司法救济途径，面对起诉难、不立案的现代诉讼风险，义无反顾地走进我尚残存着一丝维权希望的人民法院，严肃而庄严地递交了民事起诉状，坚决誓死捍卫我的国家的法律赋予我的神圣的权利。这是我作为一个中国公民，对法律所应尽的义务，对权利所应尽的义务，对我所在的国家所应尽的责任！<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 正如日本一代民法宗师我妻荣先生所言，现代私法，受近代自由主义法的思想，试图通过赋予特定的个人以权利，命令他人都要尊重这种权利来维持私法秩序。人类在社会共同生活中，为追求幸福，谋求向上发展，在确认自己人格尊严的同时，在身份与财产关系上，以垄断地享受种种利益为必要。因此，国家——作为人类为社会共同生活的向上发展而组织起来的团体的当然归结——对个人，是必须保障这种社会利益的垄断性享受的。对此，近代国家不单是以一般的——不得侵害他人的利益享受——认定义务的方法，而且还进一步地采取了将特定人的垄断性的利益享受承认为该人的权利的态度。这就是私权。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 私权是人的“精神生命”，这一精神生命是无价的，是任何有形的物质财富难以衡量的。标的额度大小，不是权利有无的根据，也不是权利大小的标准。标的可有大小之别、多少之差，但权利却本无所谓大小。任何权利，任何人的权利，任何人的任何权利，都是神圣的、庄严的、珍贵的。只是当权利和标的扯在一起时，又仿佛总是被用作可以称量轻重的有形物品，硬要区分出权利的大和小。其实，亿万标的债权和元角分债权，都是债权，都是作为神圣不可侵犯的财产权，是民法所高调张扬和坚决捍卫的人民私权！从这个意义上说，任何权利都是大权利，权利之大，大到人人都不应去妨碍、蚕食、侵扰，大到人人都应去尊重、敬畏和斗争，大到法律也不得不去保护、国家也不得不去捍卫！代表国家运行法律的司法机关，有义务去保护和捍卫人民的私权。不管是特大标的额之权利，还是八毛一块标的之权利，国家应一视同仁地平等尊重、平等保护。因为，这不仅仅是八毛一块，而是掌握在人民手中的神圣权利。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 私权神圣，恰恰是现代民法所弘扬的基本理念；为私权而斗争，又是每个人应有的义务，不仅是对自己，也是对法律对国家，对他人对社会。德国法学权威耶林先生在其《为权利而斗争》的著名演讲中说，权利斗争是权利人受到损害，对于自己应尽的义务。生存的保全是一切动物的最高原则。但是其他动物只依本能而保全肉体的生命，人类除肉体的生命之外，尚有精神上的生命。而此精神上的生命由法律观之，则为权利。没有法律，人类将与禽兽无别。一种法律都是集合许多片断而成，每个片断无不包括肉体上及精神上的生存要件。抛弃法律等于抛弃权利，这在法律上是不允许的，而且亦不可能。如其可能，必定受到别人侵害；抵抗侵害乃是权利人的义务。吾人的生存不是单由法律之抽象的保护，而是由于具体的坚决主张权利。坚决主张自己的权利，不是由于利益，而是出于权利感情的作用。权利由于法律，而后才有生命，才有气力，同时又将生命和气力归还法律。法律的本质在于实行，法律不适于实行或失去实行的效力，则法律已经没有资格称为法律了。私人放弃自己的权利，也许由于愚昧，不知权利之存在；也许由于懒惰或由于畏惧，不欲多事，其结果，法律随之丧失锐气而等于具文。由此可知私、法的权威乃悬于权利的行使，一方个人的生命由法律得到保障，他方个人又将生命给与法律，使法律有了生气。法律与权利的关系犹如血液的循环，出自心脏，归于心脏。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 微小标的额，恰恰蕴藏着人的大权利。要求中国移动赔我一块钱，看似微不足道的蝇头小利，但是，当我通过行使神圣的诉权、向人民的法院递交诉状的时候，我已不是马路上披着毯子、端着盘子向行人哭求一颗硬币的乞丐，也不是公交车上专盯他人背包、趁机划破偷走钱袋的扒手，而是一个为权利的神圣而斗争的中国公民，一个为捍卫法律的尊严而挣扎的法律之子。正如莎士比亚名著《威尼斯商人》中的舍洛克，当他发出“一磅肉”的呐喊声之时，他已经不是要求一磅肉的犹太人，而是凛然不可侵犯的威尼斯法律的化身，他的权利与威尼斯法律成为一体。他的权利消灭之时，威尼斯的法律也归于消灭！<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “人类的权利感情不能得到满足，往往采取非常手段。盖国家权力乃所以保护人民的权利感情，而今人民的权利感情反为国家权力所侵害，则人民放弃法律途径，用自助行为以求权利感情的满足，不能不说是出于万不得已。”（耶林）因此，当人的权利受到侵害时，都有站起、跳起来、吆喝起来的斗争义务，这绝不仅仅是为一己之权、一己之利而斗争，而是为人民的权利而斗争、为国家的法律而斗争！作为解决纷争、救济人民权利的人民法院，应当代表国家捍卫人民的权利，追究侵权者的法律责任，而不是在人民权利受到侵害选择最后的司法救济之时，去千方百计堵塞诉讼道路，关闭司法大门，在本已受到伤害的人民权利疮疤上猛开三枪，让人拍案惊奇，走投无路。如此对待人民的权利，只能使人民的权利遭遇侵害的现状愈演愈烈，侵权人会趁司法不作为之虚而更加放肆猖狂，屠宰他人的权利，最终导致人神共愤，彻底对司法失去信任，也就难免放弃法律途径，用自助行为寻求法律之外的权利满足！<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 而这，往往又必然是血染的代价甚至是生命的呼唤！当人民捍卫自己的权利不得不要付出如此惨重成本之时，也正是法律虚无缥缈之时和权利一文不值之时！生命可贵，权利无价。无价的权利本可由法律固定下来，由法律作为坚强的保护后盾，并由执行和适用法律的国家机关使人的权利保持旺盛的生命力，使享有神圣权利的人民时刻为生活在他的国家而无不感到权利的安全与幸福，这才是法律的原本功能和规范运行，这才是国家的自然义务和正常状态，这才是人民的权利感情和安定生活。可是，当无价的权利竟然非得动用可贵的生命去残忍交换的时候，血迹斑斑的现实和那逝去的一条条鲜活的生命，又何时再回归人世间重新享受其不惜生命斗争而来的宝贵权利呢？面对人民主张权利、行使权利、捍卫权利而付出的血与命的代价时，人民的法律以及制定和实施人民法律的国家，又将如何向那些已去的冤魂交代？又怎样向尚且为权利而斗争、为权利而挣扎、为权利而奔波、而哭泣、而绝望的苟活着的人们推销自己的法律、展示自己的国格呢？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 因此，私力救济既可以说是，在嗣后寻求国家的保护将会不可能或极为困难的紧急情况下的最初的权利救济方式，也可以说是，在寻求了国家的保护尤其是所谓“最后的司法救济”，仍然得不到有效保护，或者连救济的希望也变得越来越渺茫甚至荡然无存时的最后的救济方式。从这一意义上说，在国家给予的司法救济变得有意或无意地无能为力时，真正的最后救济途径不是司法救济，而是私力救济！但此时的私力救济，往往会因为寻求救济之人对法律、对国家的失望和绝望，而容易演变为不只是对自身权利的最后斗争，同时也是对国家权力的最大挑战！如此私力救济，必然是血与命的事件，手掌大权者或许会因此而从中惊醒，从而改善或改变现有的一些腐朽制度、错误理念和非法行动。但有可能继续沉睡，消极怠惰地维持着这个一直倡导法治蓝天却又不时弥漫着无量人治迷雾的所谓“转型时期”和“过渡时代”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这是法治路上最为可悲的。但一摊摊流淌着的鲜血，一幕幕拆迁中的自焚，一条条活生生的人命，恰恰是这种可悲法治的最大证明。这都是源于对权利的亵渎和权利被亵渎后走投无路而最终选择让生命去诠释为权利而斗争的境界。这难道是国家和法律愿意发生着的事实吗？我想不是。然而，要避免这样的非常救济方式，还人民幸福、安定的生活秩序，不仅作为同属这个国度这个地球的人对邻人权利的充分尊重，更需要负担保护国民的国家、捍卫民权的法律，对人民的权利真正构筑起尊重、保护和捍卫的国家精神与法律精神！否则，无视人民的权利，或者庸俗地以标的大小判断权利大小，或者以侵权方面是否涉及公权力，进而决定权利是否给予尊重、保护和捍卫，那么，任凭这种恶性秩序毫无休止蔓延和扩散下去，不等“转型”结束，不待“过渡”完成，迟早会法将不法、国将不国！</FONT></FONT>
<P>&nbsp;</P>
<P><FONT size=4><STRONG>注释：</STRONG><BR>————————<BR></FONT><FONT size=3><STRONG>[注①]</STRONG> 参见李绍章：《尝试着起诉了中国移动》，载《法律博客》，2009年12月16日。<BR><BR><STRONG>[注②]</STRONG> 参见李绍章：《状告铁老大究竟有多难》，载《法律博客》，2006年9月13日；李绍章：《从“告不倒”到“告不上”》，载《法律博客》，2006年9月15日；李绍章：《我为什么状告铁道部》，载《法律博客》，2006年9月21日；李绍章：《上海铁路法院面对媒体应当理直气壮》，载《法律博客》，2006年12月12日。<BR><BR><STRONG>[注③]</STRONG> 参见张进德：《起诉中国移动有感：狗日的人民法院结案率》，载《法律博客》，2009年12月19日。<BR><BR><STRONG>[注④]</STRONG> 《法院年底不立案被疑只为提结案率 全国通行做法》，载《中国青年报》，2009年12月19日。</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年12月19日傍晚一气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; （全文约5000字）</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>——————<BR><STRONG>作者联系方式：<BR></STRONG>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><A href="mailto:tsageng@sina.com"><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT></A><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><A href="http://tsageng.fyfz.cn/"><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT></A><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2009-12-29 19:01:00</pubDate>
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<title><![CDATA[李绍章：尝试着起诉了中国移动]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2009/10859.html</link>
<description><![CDATA[<FONT face=楷体_GB2312 size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 活了这么长时间，大大小小的日子加起来也有三十几个年头了。可是很惭愧，我活得很自私、自私得很，记忆中很少帮助过谁。但关心和挽救过我的人却不计其数，任凭我再怎么自私，也难以屏蔽内心深处的那份时刻跳跃着的感动。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 于是，在逃去如飞、飞去不归的岁月里，我渐渐意识到了感恩。装在心里的惦记，埋得越深、藏得越久，总觉得越是按捺不住，越容易去幻想“涌泉相报”。然而，恩爱和恩情原本就非滴水所容，即便拿浩瀚的海洋任我随意支配，也无法对等偿付已经受领的无量情感债务。这么说来，恩似乎只可感只可知，却难以报难以答。所谓“报恩”之说，也就化作永久性的“履行不能”了，无论自始还是嗣后。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 也许是因为如此情感哲学，世界上有“感恩节”却没有“报恩节”。感恩节是美国和加拿大独有的节日。据说300多年前一批100多人的欧洲移民到了美国，饥寒交迫很难活下来，大部分人在头一年的冬天就冻死饿死了，剩下的50多人，在当地原居民印第安人的帮助下，学会了钓鱼、打猎、种玉米和南瓜，这些人在第二年喜庆丰收的时候，举行了感谢上帝的庆祝活动，并且邀请印第安人一起参加。这就是感恩节的由来。后来，美国林肯总统宣布每一年11月的第四个星期四为感恩节，从此美国就有了新的公休日了。这个节日就是让人们永存着感恩的心，焕发着博爱的情，愿意着自己的奉献。据说在有些没有感恩节的国家和地区，给别人发送“感恩节快乐”的祝福是很不礼貌的，但我想，对他人表达感恩之情，不管是否在感恩节当天，都不会违背人所应有之常情。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年11月26日是今年的美国感恩节，当晚10时许，为享受这一洋节气氛，我通过中国移动提供的手机短信业务给朋友发送感恩短信。因每次群发设置了最大限量，我第一批向100人群发，显示发送成功，但第二批发送时，短信始终无法发送成功。此时，我疑为信息流量过大导致信道堵塞，遂等候多时并关机开机反复尝试，但仍然无法成功发送。此后，我又以非群发方式发送个别短信，并为手机额外冲值100元，结果依旧发送失败。这让我颇为郁闷，又不知何故，只好紧握手机，两眼发愣：是谁阻隔了我表达感恩的路？手机纯属正牌货，替我发了无数条短信，干了这么多活都没嫌累，怎么偏偏到了关键时刻甩手不愿意了？难道是上帝的天意？百思不得其解，很快陷入迷惑、迷信甚至迷糊了。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 好久没有失眠的我，竟然为此一夜消魂。一根筋生活惯了，只知干等干着急，却不知向移动公司问询。此状态一直持续至次日下午，我才想起拨打中国移动服务热线10086，工作人员查询后告知，因我短信发送存在异常而关闭了发送功能。我恍然大悟，原来短信无法发送不是机器罢工，不是上帝捣乱，而是我所签约的服务商搞的鬼。究竟搞什么鬼呢？我随即追问存在何种异常，对方回答“不清楚”并建议我咨询其投诉部门。投诉部门工作人员告知，不是移动公司有意为之，而是“政府相关部门”责令关闭我的手机短信发送功能。我更觉得这鬼搞大了，紧接着追问哪个政府部门如此胆大，又是因何事由下令关闭私人短信发送功能，对方称“无法回答”，“只能回答至此”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 真是见鬼了。如果是因为我发送短信的内容触犯了法律法规的禁止性规定，作为惩处方式，临时关闭发送功能，也是法有可原、情有可解的，但我确信短信内容还不至于触犯国法，一条再普通再朴实不过的感恩短信，怎么会搞出这么大的鬼名堂来？况且倘若真是因为我的短信内容而关闭，作为自认为‘法商“并不低的我，还是愿意接受法律制裁的。但我确保我的短信内容没有很黄很暴力，没有很反动、很垃圾、很广告，对此我完全愿意放弃隐私权允许移动公司公开晒出我的通信内容。然而，又是因为什么关闭了我的短信发送功能呢？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 作为中国移动的一名忠实的消费者，对自己的短信发送功能被关应该有知道真情的权利。可是，不管是服务热线还是投诉热线，都不肯告知我真实情况，只用“异常”敷衍，只拿“有关部门下令”搪塞，让我觉得鬼中有鬼、鬼中有魔，魔中有鬼，魔中有魔。不解的疑问逼迫我继续追问，并说出了根据消费者权益保护法规定我有权知道真实的服务状况，但投诉部门的工作人员却雷我一句“不要和我谈法律，不要和我谈权利”。在我一再追问下，终于答应三到五个工作日内让领导答复我。很诚信，投诉部门一个自称主管的女士过几天来电了；但很遗憾，她号称是代表公司的答复更“鬼”了。直言“听从指令关闭发送功能”，我追问到底是什么部门如此放肆侵犯私权，这位主管一会说“上级主管部门”，一会说“政府有关部门”，此时，我又派上了我一贯的放声大怒，质问“当政府指令要侵犯你的客户的权利的时候，难道你们不会为了客户利益去大胆地抗拒政府命令，而是和政府一道去欺负你的客户吗？”这位主管明显听出了我的迂腐，冷笑着回敬一句“你说的有道理，但我们没办法，只能服从上级”。当我再次请求明确告知时，却回一句“对外一致口径只能回答至此种程度”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “只能服从上级”？“只能服从上级”？“只能服从上级”？我反复琢磨着这句常见鬼话。作为消费者的客户，常在商家公关宣传中被奉承为“上帝”，但至少从我的这一经历看来，在“服务上帝”和“服从上级”之间，中国移动无条件地选择了后者。从权力的服从与被服从本质来说，“服从上级”没有错，但关键是服从上级的什么。当“上级”命令显著违法时，作为“上级”的“下级”的商家，应正大地选择“服务上帝”，光明地拒绝“服从上级”。可惜，在上帝和上级之间，多少商家宁愿去服从上级也不会去相信上帝。即便信上帝为真，真正的上帝并非为其带来利润的客户，而是对其监管的政府。所以，在“政府有关部门”下令停止我短信发送的通信自由时，中国移动毫不犹豫地选择了“服从上级”而不是“服务上帝”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “对外一致口径”？“对外一致口径”？“对外一致口径”？我又反复琢磨着另一句常见鬼话。看来，被停止短信发送功能的不只我一人。也巧，我有两个同事也因群发祝福短信而被关闭短信发送功能。可以大致但不当然推知，大量群发短信就很有可能被中国移动因着“上级命令”关闭短信发送功能，并且凡是遇到客户质询的，中国移动的答复都是“对外一致口径”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 因我始终无法知悉中国移动提供服务的真实情况，便在此后多次拨打10086服务热线继续咨询，对方仍然只是答复确实关闭过我的短信服务功能，但不会明确告知关闭的真实原因。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 如果关闭的原因仅仅是缘于“群发”，或者用句行话来说叫做“短时间内流量太大”，那么，难道群发就是“异常”？就可以关闭短信发送功能？按照中国移动的说法是在执行“政府有关部门明命令”，那么，政府的腿脚和胳膊又缘何作出如此伸展运动，不加区分地干涉公民的通信自由？即便赋予政府和移动公司有超越法律的权力关闭公民的“大流量”短信发送功能，难道一次向100个接受者群发就算“大流量”吗？动辄下令关闭的合法根据是什么呢？判断流量是否异常的正当标准又是怎样确立的呢？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 普通用户的“群发”受到如何严厉管制，随意就可停掉发送功能，泯灭发送短信的权利，扼杀通信的自由，但相比之下，作为中国移动的用户，我几乎每天都“被收到”大量的垃圾短信，商业广告漫天飞，卖别墅的、卖保险的、卖黄金的、卖身体的，应有尽有；办证讯息遍地是，硕士博士的、国内国外的、资格证身份证的；还有诸如紧急汇款类、招聘男女公关类，等等等，这些严重干扰民众生活的垃圾短信，政府不去“节能减排”，移动不去“除污去渍”，却在沉溺于强力推行“群发必疑”、“群发必关”的侵权政策，关之前不通知，关之后也不告知，完全置客户的法定消费者权利和公民的正当通信自由于不顾，很是令人费解！<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 我于2001年10月购买移动通讯服务（线号139****826），并在此后与其形成了长期的电信服务合同关系。作为中国移动的一名全球通用户，我支付了服务费用，对方应依法依约履行提供服务的义务；作为中国移动的一名电信服务消费者，我享有《消费者权益保护法》规定的消费者权利，对方也应依法履行经营者义务。但中国移动在没有告知合法根据和正当理由的情况下，擅自关闭我的手机短信发送功能、停止短信发送服务，违反了《合同法》第60条第1款关于“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”的规定；擅自停止短信发送服务，没有预先或及时通知我，违反了《合同法》第6条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则”的规定，违反了《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定；我多次咨询关闭短信发送功能、停止短信发送服务的理由及依据，对方只是言称“按照上级主管部门通知”、“服从政府相关部门指令”，触犯了《消费者权益保护法》第8条第1款关于“消费者有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”的规定，违反了该法第19条第2款关于“经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复”的规定，侵犯了我作为消费者所享有的庄严的知情权。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 正如我在民事起诉状中所说，我属于现代都市里的典型“宅男”，离开手机短信简直无法生活。中国移动擅自关闭我的短信发送功能、停止短信发送服务，并在我多次询问缘由的情况下一直不能按照法律规定作出“真实、明确的答复”，明显违反了双方早已形成的电信服务合同，极度干扰了我正常的短信生活和通信自由，严重侵害了我正常享受短信服务的权利和作为消费者应有的知情权。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 应该说，状告中国移动，是我一直以来的诉讼梦想。但有三年前状告铁道部的失败经历，我又对本该神圣的诉权的保障多有担心。于是，为少去麻烦人民法院，我尽量合理配置纠纷解决途径选择权的救济资源，先是一而再、再而三地寻求和解、商议的方式还我知情权，尴尬无果；再向上海市消协投诉，尽管受理并承诺多少期限内答复，但至今杳无音信。“不差钱却差权”的我，偏偏又遭遇如此莫名其妙。为了捍卫我的宝贝知情权，我只好再次启动法律赋予我的珍贵诉权，但因担心法院又不会立案以让我再次输个精光，所以，所以，所以这次只是尝试着起诉了中国移动。被告名称是中国移动通信集团上海有限公司，我聘请的代理人还是我的那位诉讼搭档、友好同事张进德。</FONT>
<P><BR>&nbsp;</P>
<P><FONT size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年12月16日傍晚一气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;（全文4000字）</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>——————<BR><STRONG>作者联系方式：<BR></STRONG>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><A href="mailto:tsageng@sina.com"><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT></A><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><A href="http://tsageng.fyfz.cn/"><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT></A><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2009-12-28 13:30:00</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[李绍章：“钓鱼征稿”与“论文代理”]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2009/9861.html</link>
<description><![CDATA[<FONT face=楷体_GB2312 size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 科学与教育圈子里，很多人不差钱，但差文章、差发表。说起来，杂七杂八的期刊杂志，也不算少数，何况不少内部准印性的甚至不准印性的，也在陆续抢占市场，有的甚至由双月刊变为月刊再变为旬刊，如不遏制大有变为周刊和日刊的趋势。但现实却是，即便期刊杂志铺天盖地，也总有死活写不出文章的人。要么使出了吃奶的劲，半天憋不出一个字；要么懒得要命，年头到年尾就是不肯提提早已生锈或发酶的笔。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 越是写不出来，越被要求写出来，越被要求发表，甚至还有数量和档次的要求。在读研究生，要想取得硕士学位和博士学位的答辩资格，必须按照学校要求完成一定量的论文发表任务；在职教师和科研人员，要完成所在高等学校和科研院所的科研任务要求，必须完成一定量的科研成果，而论文发表是科研量完成的普遍方法。不仅如此，专业技术人员评定技术职称，也要求发表论文，不仅有数量下限，还有期刊类别和层次要求，如达到多少篇核心期刊才能申报或参评某一等级的职称。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 被要求只是一种外来压力。还有一种普遍存在的自我施压，这种压力来自于扬名夺利的动机。在科学教育界，追逐名利者不计其数，所在单位或所属团体组织多有荣誉评定和科研奖励规则，如各种成果奖项，什么优秀成果奖、科技进步奖、学术创新奖，又是国家级的、省部级的、厅局级的、院校级的，省部级的又有教育部、司法部、环保部，这部那部的；还有什么教学名师评选，国家级的、省市级的、院校级的；法学界还有法学名家、中青年法学家评选，又是十大又是百位的，其中又分为一届二届、一期二期、一批二批的，甚至还有所谓“增补”、“增选”、“提名”之类的花样。好名利者，多沉溺于这种司空见惯的科教体制和环境，一听有这奖项那评选的机会，就恨不得跑断腿、跑掉鞋，争先恐后，必须挤进去不可。评个“十大”，质量上是否“大”不敢说，数量上却只有“十”，但参评参选的可不止十个，算上当初抢着报名的，那就更不得了了，仿佛人人都可成为某市或某国“十大”。名额有限、资源稀缺，但追逐的、争抢的，却成窝成群。此时此景，有人就开始瞎搞，要么疯狂公关，求爷爷告奶奶，摇尾乞怜，宁可倾家荡产，也要拉上半票，绝不能漏掉丝毫。对此，土生阿耿在《项腐败初论》一文中已作出了极尽讽刺性的描绘。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 很显然，一方面背负着体制内的“被要求”，另一方面又舍不得名利驱动下的“愿折腾”，结果只好是“为文消得人憔悴”，千方百计、绞尽脑汁也要弄出几篇文章来，完成“被要求”，满足“愿折腾”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 越是为此百般纠结，形势越是对这些“差文章、差发表”者不利。科学与教育的表面繁荣，使“被要求”和“愿折腾”的队伍越来越庞大：硕士到处都可搜，博士大街满地走；学者成群来拼凑，没人不想当教授。确实如此，这些年来研究生持续扩招、迅速猛增，墙角旮旯里也塞满了硕士点、博士点，随便游走在一片不毛之地，用手电筒朝那些不起眼的土坯窟窿里一照，就会捉住一家博士后流动站。与此同时，期刊杂志数来数去就那么几家，任凭国家降低出版门槛，放量推出各色发表媒介，也未必缓解日益突出的供需矛盾。何况新闻出版的严格管制百年内不可能松绑，那些“差文章、差发表”但又“不差虚荣心”的，仍旧在寻找门路的痛苦中奔波，也许还并着几分快乐。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 此情此景，先是被一些期刊杂志瞄准了。既然有人差发表，且为此日夜煎熬，作为发表媒介的期刊杂志社，为何不去行善拯救呢？于是，“钓鱼征稿”陆续上演。这种征稿模式是：向不特定的人发出征稿或约稿广告，当作者炮制出成稿后，对方却扬言要钱，征收所谓“版面费”、“审稿费”，花言巧语吹嘘该期刊是国家某级期刊、核心期刊、“绝对权威”，甚至还玩花样、耍好戏，说什么从版面费中提成多少比例当稿费，治疗作者的做贼心虚。诱饵如此惹人，那些差文章、差发表的，鱼贯而来，纷纷上钩。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 确实有些期刊明目张胆要钱，讲求诚信，核心就是核心，发表就是发表。但确实有些期刊不是在玩正经的“作品交易”，而是在忽悠作者的腰包。最痛苦的是，吹牛是核心期刊，但发表之后却又发现被骗。据说这种“钓鱼征稿”的现象不在少数。时下，不仅期刊花样多了，每本期刊自身的花样也很多，有的是扩展版、增版、增刊、专刊，有的期刊有正刊，还有份副刊，从封面设计上看，长相和正宗的很神似，但发表之后却被权威部门告知不认可，这才发现彻底上当。最最痛苦的“钓鱼征稿”则是，文章交了，钱也付了，期刊却没了。原来，压根就没这回事，彻头彻尾的大骗子。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 钓鱼征稿，恶者撒饵；征稿钓鱼，愿者上钩。期刊存在不存在，合法不合法，是不是核心，对于常在科学与教育界混的有心人，应当不难检索和判断，也不大容易上当受骗。可悲的是，科教领域却偏偏充斥着一批对科教没有追求、没有志趣的漠不关心者，整天混迹于科学界、教育界，脑袋上顶着硕士博士帽，名片上印着专家学者衔，但对业内的一些文化常识却无视无睹。只求通往名利的便车，不问便车碾道上的是非真假。越是差文章、差发表的，越对学术、对学界毫无兴趣。表象上，占据科学教育界的位子，也愿意折腾来折腾去地追逐这符号那头衔，但自己却仅仅将此视为夺取一己之利的踏板，内心深处并没有对科学、对真理、对文化哪怕是丝毫的真实追求。一言以蔽之，学术界、知识界有很多江湖混子甚至骗子。这些人差文章、差发表，但不差钱，也不差虚荣心，于是，“钓鱼征稿”也往往是瞅准这些烂鱼烂虾。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “钓鱼征稿”可蒙蔽一时，但长期下去，迟早会因为缺少诚信而遭人唾弃。即便那些指望通过“钓鱼征稿”满足私心和私欲的人，也并非每个人都会被一骗到底的。况且钓鱼征稿的交易量及交易效率并不高，因为毕竟双方信息欠缺对称，且又多是远距离磋商，当事人的交易顾虑较为明显。因此，钓鱼征稿只能是蒙蔽一部分人，理论上并不能长久。但双方的需求依然存在，钓鱼征稿的期刊杂志仍旧“差钱”，纷纷上钩的论文作者仍旧“差文”。钓鱼期刊玩弄钓鱼手法，失去了作者信任；作者不睬钓鱼期刊，又完不成论文发表。此时，有一批专门作“钩子”的，应运而生。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这批“钩子”，以及由此形成的这种钓鱼中介行为，有一个时髦的名称，叫做“论文代理”。所谓论文代理，只是行业习惯称谓，其实并非严格意义上的代理，而更是一种居间。居间营业，在古希腊罗马时已有此制度，当时无论何人得自由为之。在法律上，居间合同，又称为中介合同或中介服务合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间可分为报告居间和媒介居间，报告居间又称为指示居间，居间人仅为委托人报告订约机会，即居间人接受委托人的委托，寻觅及指示其可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会；媒介举间，是居间人为订约媒介，介绍双方订立合同，即斡旋于交易双方之间，从而促成双方的交易。居间还可以分为显名居间和隐名居间，前者是居间人得将委托人的姓名或商号告知相对人的居间，后者是指居间人不得将委托人的姓名或商号告知相对人的居间。隐名居间只存在于媒介居间中。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 就论文交易行为中所惯称的“论文代理”而言，代理人其实就是居间人。在“钓鱼征稿”中，居间人其实就是“钩子”，它省去了钓鱼期刊与论文作者的直接联系，一切交易均由充当“钩子”的论文代理人即居间人完成。因居间是有偿行为，成功后将由“差文”的论文作者和“差钱”的钓鱼期刊支付中介费或代理费。根据前文介绍的居间原理，论文代理应多是媒介居间，目的是促成作者和期刊社的“钱文交易”；论文代理中有的是显名居间，有的则是隐名的。如此等等，和民法及商法上的居间并无二致。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “论文代理”的出现除了本文开头描述的科教背景以及“钓鱼征稿”的交易效率低下、交易诚信缺失等现实原因之外，还有一些不容忽视的“催生剂”在力推这种论文交易职业如雨后春笋般成长。首先，“论文代理”可为作者和杂志社提供媒介服务，满足了作者的发表文章需求，满足了杂志社的营利需求。这是“论文代理”作为一般中介服务存活于论文交易市场的最大原理，自不待言。其次，因作为居间行为的所谓“论文代理”是有偿行为，所以，论文代理为论文代理人自身谋求了收入来源或者职业。尤其是一些在读本科生、硕士生、博士生，没有固定职业和收入，课余兼职从事论文代理生意，有“勤工俭学”之效，有利于解决求学所需和生活所需。再次，在就业形势日益严峻的当下，不少人毕业后，难找工作，就寻求论文代理职业，维持离校后脱离父母供养的自我生计；有的则是业余从事论文代理的兼职生意。最后，论文代理因为两端连接着无数家期刊杂志和无数个文化人、知识人甚至包括一些博士、教授等高学历高职称人，在论文代理人看来这是一种难得的人脉资源，可以借此在关系人群体中展现自我人生价值，显示自身社会关系网丰厚，社会交际面广泛。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 因着这些“好处”，有形的和无形的、现实和长远的，所以才造就了“论文代理”生意越来越红。只要稍微深入高等院校，尤其是设有硕士点、博士点的大学校园，就会不难发现在学生群体存在论文代理。有的是隐蔽的、私密的，只在“差文章、差发表”的特定群体中作为内部信息实现局部共享，有的则是公开的、敞亮的，面向不特定的群体发布商业广告，要么纯粹代替期刊杂志发布，要么干脆以论文代理身份发布，条框清晰，明码标价，电子信箱和手机号码全部公开。很多研究生就是靠这些论文代理，完成文章发表的要求，贪心大点儿的，甚至上了瘾，频发论文拿奖学金，以赚回此前支付的版面费及中介费，绝不做亏本生意。因这些“差文章、差发表”的研究生，自身不学无术，文章不会写，发表无门路，就只好指望这些论文代理帮忙。有的还对论文代理心怀感激，甘愿为此高于明码额外付出“小费”。寻求论文代理发文章的人多了，论文代理职业就越热门，想傍上论文代理及时顺利发表文章，甚至还需要靠拉关系、走后门呢。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 可恶的是，伴随着研究生的盲目扩招及无序泛滥，高级职称的研究生导师，任凭其以最快的速度升职，其数量也始终赶不上研究生的增长势头。即便强拉硬拽其他专业的外行导师来让研究生“喝尿”，也总是无济于事，远水解不了近渴。于是，导师门槛也只好降低，讲师、助教或在读博士生均可加入研究生导师队伍，导致研究生导师队伍参差不齐。这些原本就说不定指望论文代理“出道”的人，摇身一变成了研究生导师，其对待科学和教育的态度、理念和价值取向可想而知。于是，又有不少导师向研究生灌输“发文章必须要交钱”、“可以找论文代理帮忙”等完全背离教育规范和教师规范的歪理邪说。有人发现，论文代理也渗透到了教师群体中，在人民教师中也有论文代理人，为同事的论文发表忙于斡旋、游说。正人身者、为人范者，带头发出如此腐朽号召，其门下弟子但凡有思想不端正者，就很容易走上邪路。由此而来，“论文代理”得以疯狂助长，论文交易也就在所难免。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 同样的道理，论文代理业务中有真诚者，但也难免存在“钓鱼征稿”者聘用了论文代理，论文代理中本身还有可能藏有“钓鱼代理”。所以，不排除有些人文章写了、交了，却挂在了别人名下；钱出了、付了，却不见文章刊于期刊。因本身属于不正当交易，叫板无门，维权无路。黑归黑，但连点黑道都不讲究的话，论文代理人也只不过沦丧为“钓鱼征稿”中的一个“钩子”而已。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “钩子”只是论文交易行为中的一种职业，通常所说的“论文代理”也主要是指这群“钩子”所从事的中介服务行为以及由此形成的论文代理职业。但在论文交易行为中，还有一种不同于“钩子”的职业，叫做“枪手”，这是一种纯粹代为写作的行为和职业，即由“差文”的人自行寻求或者通过中介寻求“差钱”的人，代替其完成写作任务。“差文”的人享有署名等版权，“差钱”的人即枪手则放弃著作权，只享有请求“差文”的人支付写作报酬即可。当然，枪手也有显名和隐名之分，创作也有委托和合作之别，报酬也不限于金钱等物质报酬。物欲横流的现代社会也充斥着性欲横流和权欲横流等，彼此均可互为交易客体。但不管怎么说，这种纯粹代为写作的现象并非通常所说的“论文代理”。但因为枪手写作行为中除了“差文”的人亲自选任，还有一种途径就是通过中介斡旋介绍，此时，在枪手写作中就套有“论文代理”，本质上仍然是在“差文”和“差钱”的人中间充当中介，赚取利益。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 依我看，办刊收费本身就非常腐朽，征稿中不提收费但作者投稿后又张口要钱，不管是否兑现刊发的承诺，这本身就是一种“钓鱼征稿”，违背了学术伦理、科学道德与版权规范；论文代理无视这种不正当交易，充当钓鱼期刊和论文作者的中介，拉论文、拉作者，这本身就是一种“钓鱼钩子”，违背了学术伦理、科学道德与版权规范；论文作者也对这种不正当交易和职业熟视无睹，助长科学与教育界的这种腐朽行径为非作歹，这本身就是一种“论文黑手”，同样违背了学术伦理、科学道德与版权规范。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这一学术腐败链条，如同政府有关执法部门的“钓鱼执法”。一端是政府部门的“钓鱼执法”，正好比是论文交易中期刊杂志的“钓鱼征稿”，一端是欠缺出租运营资格的“黑车”，正好比是论文交易中论文作者笔下的“黑文”；中间则是政府机关聘用的“钩子”，正好比是期刊杂志寻求的“论文代理”。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 钓鱼执法、钓鱼征稿、论文代理当然都应当受到批判、指责和揭露。钓鱼执法中，没有出租营业资格的“黑车”以营利为目的，从事有偿客运活动，在出租运营规范框架内就是非法经营，遂被贬为“黑车”，当然有其应受非难之处。政府执法部门有权对其进行依法监督管理，但执法的手段采取“钓鱼”方式，雇佣大量社会闲散的“钩子”去引诱黑车，骗至目的即扣车压人，巨额罚款，甚至不惜动用体罚、暴力方式，这就是显著违法执法了。同样，在钓鱼征稿中，写不出文章、发表不了文章的人，本应通过勤奋钻研、千锤百炼，塑造自身思维水平、科研能力及写作技术，逐步将自己培养成勤于思考、善于写作的人，虽然未必以科学研究作为自己终身职业，但至少要达到在最起码要求限度内的底线写作能力，但这些“差文章、差发表”者却不通过正道炼就自身本领，而寻求不正当的捷径制造“黑文”，自应受谴责。期刊杂志违背版权规则，以征稿约稿为名义，以核心权威当诱饵，行“钓鱼征稿”之事，甚至雇佣论文代理作“钩子”，助长了学术不正之风，不能不受谴责。作为论文代理的“钩子”则为两者提供中介服务，贪图自身利益而不顾学术洁净，充当钓钩，狂钓“黑文”，促成论文交易，更是使学术不正之风越刮越猛。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但社会上缘何存在如此钓鱼执法和钓鱼征稿及论文代理呢？“黑出租”为何大量存在？对待“黑车”是否一律严打致于死地呢？“黑车”如同马路流动摊贩，无非是迫于生计不得为之，政府又没有提供足够的就业门路，也没有对这种无证出租规范引导，所以只能背负黑车名义穿行于大街小道。政府既然不允许此类黑车存在，并且还要求执法部门按“指标”完成执法任务，相关部门只好竭尽全力，用尽所有花招，包括“钓鱼”式执法，逼至走投无路甚至连纯粹私家车和单位公车也不放过。作为被雇佣的“钩子”，也多是无业者，宁愿为政府钓鱼执法充当最积极、最勇敢、最称职的“钓钩”，以赚取微薄收入，养活一家人。在论文交易中，作为“黑文”的作者，其处境与“黑车”司机一样，也是自身没有优越的写作能力与发表渠道，只好充当像钓鱼执法中的“黑车”角色，背于学术伦理与科学道德，靠交钱发文章。作为“钓鱼征稿”的期刊杂志，其处境与“钓鱼执法”中的执法部门一样，也是为了期刊杂志生存甚至为了完成上级任务，又看准了论文交易市场，只好放线钓鱼，力求创收。作为“钓钩”的论文代理，其处境与“钓鱼执法”中的“钓钩”也很相似，即一被期刊杂志雇佣，二是出于生活所迫，兼职勤工俭学或专职以此为业。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 治理“黑车”，宜疏宜导不宜硬堵穷追猛打；治理“黑文”，也不能任凭越来越多的期刊杂志“钓鱼征稿”，越来越兴盛的论文代理从中作祟，教育当局和有关部门及所涉高校、机构，对人的评价机制、考核机制以及形形色色的这项目那名头，为何非要那么多量化的指标呢？有些人，也许天生就不适合搞科研，即便否定自然论、天生论，也不能对人的科研意志和能力作出强求。高学历教育规模的迅猛扩大，早已使本该精英化的教育蜕变成了一种文化普及甚至文凭发放活动。在这种背景下，再强求硕士生、博士生在读期间一定要完成多少量的论文发表任务，只能是逼迫那些“差文章、差发表”的人寻求论文代理，迎合钓鱼征稿，使学术腐败更加无休止的蔓延下去。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 真正对科学和教育有心有志的正良之人，对科学、对真理、对文化、对知识，本身就有一种巨大的原驱动力，根本无须外力强加。而那些对科学和教育没有心志或虽有追逐但存心不正者，科研无力、创作无趣，那只能算作自己为其职业选择付出的精神代价。此时，任凭用多少牛顿的外力施压，也难以让其快乐地真正投入到科学研究中去，产出的成果也多是半生不熟甚至腐朽劣质。过多的指标和条框反而会给这些虚伪假冒者留足了钻营的机会，“良币”反会被驱逐出局。试看，当下有多少投机者用足了这些其实早已背离科学研究规律的规则条框和制度机制？又有多少对科学、对真理、对文化、对知识原本心怀真诚但又逐渐失望地落寞于现实甚至最终远离学界的？<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 然而，在同样的制度面前，不钓鱼征稿的好期刊好杂志仍立足科学与教育界，不指望“钓钩”发文章的论文作者也大有人才，甚至根本就不求发表只是潜心研究者也可能潇洒自如，又可能灰心失望。政策的制定者和制度的设计者，应多去思考如何保护这些真正对科学和教育有着赤胆忠心的人的科研积极性，而不应创制一套纯粹量化又漏洞百出的条框让人不加区分地去拼命迎合甚至撕破脸皮地制造学术腐朽！钓鱼征稿和论文代理就是在这种制度下滋长起来的。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但不管怎么说，在现有制度环境下，钓鱼征稿和论文代理仍然有其滋生甚至蔓延的土壤。可以说，“钓鱼执法”和“钩子抓人”毁了现代法治政府的形象，也害惨了无数“被钓者”，如今好歹已彻底大曝光；“钓鱼征稿”和“论文代理”则毁了现代科教文化的形象，也害惨了无数“知识人”，有的甚至为无法完成一篇被要求的论文而自寻绝路，但这种“钓鱼征稿”和“论文代理”的论文交易现象以及由此暴露出来的科学与教育界的种种症结，却至今无人过问。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “钓鱼执法”、“钩子抓人”，以一个无辜的被钓者砍手喷血才艰难引起正视，“钓鱼征稿”和“论文代理”又将会蔓延到何时才算一个尽头呢？<BR></FONT>
<P><BR><FONT size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年12月10日傍晚一气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; （全文约7500字）<BR></FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>——————<BR><STRONG>作者联系方式：<BR></STRONG>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><A href="mailto:tsageng@sina.com"><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT></A><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><A href="http://tsageng.fyfz.cn/"><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT></A><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT><BR></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2009-12-10 22:36:00</pubDate>
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<title><![CDATA[李绍章：艾滋病毒感染者的私权保护]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2009/9336.html</link>
<description><![CDATA[<FONT face=楷体_GB2312 size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 明天是第22个世界艾滋病日。在这个特殊的日子即将来临之前，土生阿耿心里很不是滋味。倒不是我患了艾滋病，或者携带了艾滋病病毒，而是艾滋病病毒(HIV)感染者和艾滋病（AIDS）病人越来越多，死亡报告数字也不断翻新。联合国艾滋病规划署11月24日在上海发布《2009年全球艾滋病流行报告》，这是定期更新的全球艾滋病疫情报告首次在中国发布。相关评估结果显示，到今年年底，估计中国存活的艾滋病病毒（HIV）感染者和病人达74万人。另据报道，截至2009年10月31日，我国累计报告艾滋病感染者和病人319877例，其中艾滋病病人102323 例；报告死亡49845例。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 还有一个事实是，在现实社会生活中，艾滋病病毒感染者作为一个人，所享有的权利往往得不到有效保障，甚至在诸多领域受到侵犯。这也很令人心痛。2009年世界艾滋病日的主题为“普遍可及和人权(Universal Access and Human Rights)”。自世界艾滋病日确立以来，这是在年度主题中首次直接提及“人权”。显然，防治艾滋病，应重视艾滋病毒感染者的人权保护，其核心是私权保护。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 法律面前人人平等，人人都有权利享受法律的保护是法的博爱精神的体现。我国宪法第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；国家尊重和保障人权。艾滋病感染者作为病毒感染群体，和其他病毒感染者以及健康人一样，依法享有作为人所应有的基本权利。感染病毒、感染何种病毒并非权利和权利保护力度削弱或减低的正当理由，即使该种病毒在现有科技水平下无法医治、抑制或灭绝，也不应成为对病毒感染者权利消极对待甚至积极侵害的必要借口。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 艾滋病病毒HIV是一种能攻击人体内脏系统的病毒。它把人体免疫系统中最重要的T4淋巴组织作为攻击目标，大量破坏T4淋巴组织，产生高致命性的内衰竭。这种病毒在地域内终生传染，破坏人的免疫平衡，使人体成为各种疾病的载体。HIV本身并不会引发任何疾病，而是当免疫系统被HIV破坏后，人体由于抵抗能力过低，丧失复制免疫细胞的机会，从而感染其他的疾病导致各种复合感染而死亡。可以说，作为“史后世纪的瘟疫”、“超级癌症”和“世纪杀手”，艾滋病毒的病死率几乎达100%。即便感染如此致命性病毒，也不应漠视此类群体权利的保护，哪怕是病毒发作至病人只剩奄奄一息，其应有的作为人的基本权利也应当受到庄严的尊重。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 但也正因为艾滋病毒的特殊性以及感染群体的特殊性，艾滋病毒感染者的私权保护有着特殊意义。HIV感染者和AIDS病人的生理地位和心理特点等因素决定，艾滋病毒感染者属于社会弱势群体，感染及传播、扩散的大量事实以及这类群体的社会待遇也反复证明了此一事实。感染艾滋病毒本身不必然造成弱势，也不应成为弱势，之所以成为社会弱势群体，是因为艾滋病毒感染者的社会处遇表明其已是弱势群体。无论在尊严、隐私、名誉、婚姻、生育等人身权利领域，还是在物权、交易、赔偿等财产权利领域，抑或在教育、劳动、就业、医疗等社会权利领域，无数事例已经告诉人们，在同等条件和同样情境下，艾滋病毒感染者的权利受到侵害的概率会更大。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 群体间利益的失衡由此引发。艾滋病毒感染者的权利状况，在强者面前没有享受到本应有的平等保护，甚至在权利来源环节即已遭遇歧视而导致某些权利丧失或被去除，如许多地方通过立法限制或剥夺艾滋病毒感染者的权利。之所以作出对艾滋病毒感染者权利的特殊处理，也许在立法本意上并非对此类群体的纯粹侵犯和恶意干预，而是出于拯救最大群体利益或公共卫生利益的考虑，但也正是这一立法政策考量暴露出了艾滋病毒感染者在权利来源环节上被人为排斥。立法是规则设计和制度建立的国家强制，艾滋病毒感染者的权利因为缺乏制度赋权，进而导致在制度运作过程中的实质受害和现实侵扰。制度创制源于创制制度的理念，而制度运作又使此种制度文化进一步加速已有理念的传播和渗透。于是，歧视便成为了艾滋病防治过程中似乎无法排解的一道文化屏障，群体间利益失衡也由此朝着显著化方向推进。这是艾滋病毒感染者私权应受特殊保护的社会动因。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 因此，强调艾滋病毒感染者的人权，突出艾滋病毒感染者群体的私权保护，并非刻意追求利益天平的倾斜，也并非在人人平等的宪法和法律原则下贸然制造新型不平，而是基于法所具有的关怀功能和博爱精神以及艾滋病毒感染者的社会处遇作出的理性的人道主义选择。这种合乎人性、尊重人权的选择，正是对群体间利益失衡症结的解救，最终目的是通过恢复群体间利益平衡状态而实现对人的权利的最佳保护。也可以说，艾滋病毒感染者私权的保护，不是在法源上赋予艾滋病毒感染者超越他人的更多、更大、更优先的权利，不是在同等条件和同样情境下削弱他人权利或迫使他人让步，而是将艾滋病毒感染者本应享有的权利加以确认或恢复。质言之，应将赋予人的权利平等地赋予每一个人，包括每一个艾滋病毒感染者。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 在艾滋病毒感染者的权利保护上强调以私权保护为核心，一方面由于在人权体系中，人的私权是最能彰显人之为人、人之成人的权利。公法赋予人的政治权利如选举权、被选举权等是人在充分享受私权的同时追求人之完人的权利，这些权利相对于人的生存和生命而言并非必需。证明人之作为人、成长人之身份的，正是私权。另一方面，从艾滋病毒感染者的权利现状来看，私权更容易受到侵犯，包括来自他人的侵犯和公权力的非法干涉。作为艾滋病毒感染者，充分的私权是其立足社会、追求生存、延长生命的基础和保障，但当其作为人的尊严以及获得平等法律待遇的权利与机会面临挑战甚至侵害时，其他权利尤其是公法性权利皆属奢侈品。此时，突出非私权的保护没有现实意义。特别的，私权文化在我国尚未发育，私法文化尤其是民法精神远未启蒙，私权理念十分匮乏。在这一法治背景下，更应突出人的私权规范、私权理念和私权文化。对艾滋病毒感染者的人权保护而言，也应当考虑到我国的私权文化现状和背景，确立以保护私权为核心的艾滋病毒感染者群体人权观。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 需要指出，随着法律部门划分的细化以及部分权利类型的伸张，一些传统私法确立的私权已逐步纳入相关法律部门，已不再是纯粹意义上的私权。如有关劳动就业、受教育、作为消费者身份的消费者权利等已演变为社会权利、经济权利等权利类型。但从艾滋病毒感染者的生存需求实际出发，本文所称私权保护之“私权”仍然包括上述社会经济权利，即从广义角度观察艾滋病毒感染者的私权保护。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 应当看到，随着我国艾滋病防治进程的深入展开，艾滋病防治宣传教育力度不断加大，艾病毒感染者的私权保护也已为政府和民众越来越重视。但从基本人权尤其是私权保护的应然秩序目标来看，在许多私权环节仍然存在保护缺陷。艾滋病毒感染者的大量私权诸如人格尊严权、隐私权、健康权、婚姻权、生育权、受教育权、就业权、医疗救助权、财产交易权、获得赔偿权等时常受到侵害。以歧视为例，11月27日，在京发布的我国首个《中国艾滋病感染者歧视状况调查报告》显示，被调查的感染者中40%表示曾遭受与艾滋病有关的歧视，有超过2/3的人的家庭成员因为自己的感染状况而遭受歧视。在知晓感染者身份后，1/4的医务工作者、超过1/3的政府官员和教师持有负面和歧视态度。歧视是对民法平等精神的挑战，平等精神是民法精神的最光辉体现，是民法的灵魂，也是私权保护的最基本原则。针对艾滋病毒感染者普遍存在的各色歧视现象，正是私权保护之路上的最大文化障碍。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 从我国防治艾滋病的相关政策法规来看，反歧视、保护隐私的倡导一直存在。1988年发布的《艾滋病监测管理的若干规定》（已废止）明确规定，任何单位或个人不得歧视艾滋病病人、病毒感染者及其家属，不得将病人和感染者的姓名、住址等有关个人情况公布或传播防止社会歧视；《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》规定要严格保密制度，保障个人合法权益，履行社会义务和责任，反对歧视。艾滋病毒感染者和艾滋病病人及其家属不受歧视，他们享有公民依法享有的权利和社会福利。不能剥夺艾滋病病毒感染者工作、学习、享受医疗保健和参加社会活动的权利，也不能剥夺其子女入托、入学、就业等权利；《中国预防与控制艾滋病中长期规划（1998—2010年）》鼓励和支持有关社会团体和民间组织开展艾滋病病人的家庭护理和心理咨询服务以及针对有高危行为人群的预防宣传教育活动，尽可能为艾滋病病人和艾滋病病毒感染者提供帮助，在减少对艾滋病病人和艾滋病病毒感染者及其亲属、家庭成员的社会歧视方面发挥特殊作用；《中国遏制与防治艾滋病行动计划（2001—2005）》中提出，要“营造有利于艾滋病病毒感染者和艾滋病患者生存的宽松环境，实施医疗照顾与关怀”、“整顿性病诊疗服务市场，推行匿名就诊”。首次明确提出将艾滋病患者符合基本医疗保险规定的医疗费用纳入基本医疗基金给付范围；《执业医师法》第22条规定：关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私是医师在执业活动中应履行的义务；艾滋病防治领域的专门立法《艾滋病防治条例》第3条更是明确规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 歧视猛于虎。歧视的存在，就等于否定了艾滋病毒感染者的权利，甚至否定了艾滋病毒感染者的人之为人的资格。可以说，现实社会中各种对艾滋病毒感染者私权的限制、干涉和侵害，无不源于歧视。有了歧视，可以不顾艾滋病毒感染者的人格尊严，可以无视艾滋病毒感染者的隐私和名誉，也可以拒绝其进入婚姻殿堂、学校职场，还可以在医疗卫生等诸多领域给予种种漠视性待遇。很显然，这与艾滋病防治政策中的“人文关怀”差距甚远。艾滋病病毒感染者需要温暖、需要关怀、需要呵护，而这需要从私权法律保护开始。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 艾滋病是世界“超级瘟疫”，摧残着无数人的健康和生命，摧残着无数个家庭，也摧残着整个人类！今年公布的《国家人权行动计划(2009―2010年)》指出，实现充分的人权是人类长期追求的理想，也是中国人民和中国政府长期为之奋斗的目标。面对艾滋病毒感染者的私权现状，结合世界艾滋病日“普遍可及和人权”的鲜明主题，从关注艾滋病毒感染者的私权保护入手，人人都应该行动起来，防治艾滋，保护人权。“在没有心的沙漠，在没有爱的荒原，死神也望而却步”，艾滋病毒感染者的私权保护，人人都应献出一点爱。<BR>&nbsp;<BR></FONT><STRONG><FONT size=4>附录：世界艾滋病日的主题（1988年-2009年）<BR></FONT></STRONG><FONT face=仿宋_GB2312 size=4>1988年：全球共讨，征服有期（Join the Worldwide Effort）<BR>1989年：我们的生活，我们的世界——让我们相互关照（Our Lives，Our World----Let's Take Care of Each Other）<BR>1990年：妇女和艾滋病（Women and AIDS）<BR>1991年：共同迎接艾滋病的挑战（Sharing the Challenge）<BR>1992年：预防艾滋病，全社会的责任（A Community Commitment）<BR>1993年：时不我待，行动起来（Time to Act）<BR>1994年：家庭与艾滋病（AIDS and the Family）<BR>1995年：共享权益，同担责任（Shared Right, Shared Responsibilites）<BR>1996年：一个世界，一个希望（One World, One Hope）<BR>1997年：艾滋病与儿童（Children Living in a World with AIDS）<BR>1998年：青少年——迎战艾滋病的生力军（Force for Change: World AIDS Campaign with Young People）<BR>1999年：倾听、学习、尊重（Listen，Learn， Live！）<BR>2000年：男士责无旁贷（Men Make a Difference）<BR>2001年：你我同参与（I care，and You?）<BR>2002年：相互关爱，共享生命（Live，let Live）<BR>2003年：相互关爱，共享生命（Live，let Live）<BR>2004年：关注妇女，抗击艾滋（Women， Girls， HIV and AIDS）<BR>2005年：遏制艾滋 履行承诺（stop AIDS，keep the promise ）<BR>2006年：遏制艾滋 履行承诺（stop AIDS，keep the promise ）<BR>2007年：遏制艾滋 履行承诺（stop AIDS，keep the promise ）<BR>2008年：遏制艾滋 履行承诺（stop AIDS，keep the promise ）<BR>2009年：普遍可及和人权（Universal Access and Human Rights）</FONT>
<P><BR><FONT size=4>　　　&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 　<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年11月30日晚一气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; （全文4500字）</FONT></P>
<P><BR><FONT size=4>——————————<BR><STRONG>作者联系方式：<BR></STRONG>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><A href="mailto:tsageng@sina.com"><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT></A><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><A href="http://tsageng.fyfz.cn/"><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT></A><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT><BR></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2009-11-30 22:14:00</pubDate>
</item>
<item>
<title><![CDATA[李绍章：社会主义法治理念不应作为国家司法考试内容]]></title>
<link>http://blog.edu1488.com/u/16497/archives/2009/8435.html</link>
<description><![CDATA[<FONT face=楷体_GB2312 size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 中华人民共和国司法部于2009年4月发布了《关于将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入2009年国家司法考试大纲的说明》。“说明”指出：“按照国家关于改革和完善司法考试制度的要求，司法部组织有关专家将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入《2009年国家司法考试大纲》。社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则内容从法理学科中分出来进行充实，单列为一编；依据中央政法委组织编写并公开发行的《社会主义法治理念教育读本》，内容包括社会主义法治理念的基本理论、基本内涵和基本要求三部分；按照‘了解’、‘理解’、‘熟悉并能够运用’三种能力层次提出该部分考试的基本要求。”<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 在中华人民共和国司法部制定的《2009年国家司法考试大纲》中，第一部分为“2009年国家司法考试说明”，包括“考试性质与测试目标”、“考试内容、科目与要求”、“考试方式”、“试卷结构”、“题型与示例”等五个项目。其中，“考试性质与测试目标”明确指出：“国家司法考试是为国家和社会选拔符合法律职业要求的合格法律专门人才，由国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。根据法律规定，初任法官、初任检察官、申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试。国家司法考试的目标是以公平、公正的考试方式和方法，检验应试人员是否具有担任初任法官、初任检察官和执业律师、公证员所应具备的相应法律基础知识、专业技能、实务能力和职业道德水准。通过国家司法考试的合格人员可以向司法部申请法律职业资格。”<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “考试内容、科目与要求”中明确指出：“根据《国家司法考试实施办法》的规定，国家司法考试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。2009年国家司法考试科目包括：法理学、法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德，共14门科目。对以上内容与科目，应试人员应分别从了解、理解、熟悉等三个能力层次予以把握：了解，要求对相关知识、规定能够准确再认、再现，即知道‘是什么’；理解，在了解的基础上，能够深刻领会相关法律知识、原理及规定，并藉此解释、论证观点，分析现象，辨明正误，即明白‘为什么’；熟悉，要求能够灵活运用相关法律原理、观点和方法，依据相关法律规定，综合分析、解决理论和实际问题，对社会法律现象和实务作出正确判断和评价，即清楚‘怎么办’。”<BR>&nbsp;<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; “考试方式”明确指出：“国家司法考试为闭卷笔试，考试实测共两天、分四场进行。”“试卷结构”明确指出，2009年国家司法考试试卷包括四张，试卷结构包括试卷一、试卷二、试卷三、试卷四。试卷一、试卷二、试卷三均为100道试题，由单项选择题、多项选择题、不定项选择题组成，其中单项选择题50题，每题1分；多项选择题、不定项选择题50题，每题2分，试卷分值均为150分，考试时间180分钟。试卷四主要由简答题、分析题、法律文书题、论述题等题型组成，试卷分值150分，考试时间180分钟。其中，试卷一考试科目包括：法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德；试卷二考试科目包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法；试卷三考试科目包括：民法、商法、民事诉讼法（含仲裁制度）；试卷四考试科目包括：法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不厌其烦地摘录了司法部的有关大纲说明和考试说明，意在让读者清楚而信赖地知道社会主义法治理念被明确划入国家司法考试大纲，简而言之，社会主义法治理念已成为国家司法考试内容。包括中央电视台新闻频道在内的众多新闻传媒都纷纷报道了这一消息，不约而同地强调：社会主义法治理念列入修订后的2009年国家司法考试大纲，作为国家司法考试内容。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年国家司法考试已经结束。事实证明：社会主义法治理念以及作为其本质属性的“三个至上”果然登场入卷，占据了相当大的卷面分值。其实，早在社会主义法治理念被提出之时，就已成为国家司法考试的内容，并连续几年重复测试这一必考知识点。越来越火爆的国家司法考试培训机构，每年也会百分之百准确预测社会主义法治理念为必考论述题，用心的考生只要稍微花点时间，背诵社会主义法治理念的原汁原味内容，或者下载复制热心人早已编辑整理好的标准化“答案”，并熟记于心，即可轻松拿下这一似乎是国家白送的特殊分数。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 然而，作为选拔法律职业人才的国家司法考试，应否将社会主义法治理念作为其考试内容？本人作为中华人民共和国公民，拥护党的领导，拥护社会主义，坚持四项基本原则；作为中共党员，履行党员义务，践行党员职责，认真学习实践科学发展观，尊重并维护社会主义法治理念。但作为国家司法考试的培训者和研究者以及法学职业教员，根据前文摘录的国家司法考试的相关规定及说明，结合司法考试的性质、功能和任务以及社会主义法治理念基本理论与基本内涵，却坦白直率地认为：社会主义法治理念不应成为国家司法考试内容，并不宜再继续列入国家司法考试大纲作为今后国家司法考试内容，理由可归纳为以下十条。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第一，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，缺乏明确的法律依据。说其“缺乏明确的法律依据”是因为，作为选拔法律职业人才的国家司法考试制度，其考试内容和形式等重要事项，应通过相应的法律制度加以固定和完善。易言之，国家司法考试的考试内容和科目，应有法律和政策依据。根据《国家司法考试实施办法》规定，国家司法考试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 那么，社会主义法治理念究竟是理论法学、应用法学，还是现行法律规定、法律实务和法律职业道德呢？首先，它不可能是现行法律规定，翻遍所有法律法规，均未见社会主义法治理念的基本理论和基本内涵的明文规定；其次，它不可能是法律实务，法律实务专指现行法律规定或法律规则在实践中的应用和操作等行动的总和，并不特指也不包含社会主义法治理念；再次，它不可能是法律职业道德，包括法官职业道德、检察官职业道德、律师职业道德和公证员职业道德在内的法律职业道德，均不能与社会主义法治理念划等号，也不可能划上等号，前者是道德范畴，后者在形式上是法治理念范畴；又次，它不可能是应用法学，通常所称的应用法学主要包括以法律体系中的部门法为研究对象所形成的法律科学，如民法学、刑法学等，也不可能是社会主义法治理念；最后，它是不是属于理论法学呢？从形式上说，社会主义法治理念所彰显的是特定社会形态下法治的一种理念，其基本内涵包括“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”，其中，公平正义在法学理论上作为法的价值之一，可以属于理论法学范畴。但是否由此断定社会主义法治理念是理论法学呢？当然不能如此唐突，后文对此有专论。所以，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，缺乏明确的法律依据。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第二，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，缺乏统一的政策依据。说其缺乏“统一的政策依据”是因为，社会主义法治理念尽管被司法部列入国家司法考试大纲，并在今年单列为独立一编，但在司法部制定的“考试说明”中却未明确其作为考试内容。国家司法考试将其作为考试内容并在实际命题和考试中出现社会主义法治理念内容，与司法部公布的“考试说明”无据可寻。司法部《关于将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入2009年国家司法考试大纲的说明》中明确指出，社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则内容从法理学科中分出来进行充实，单列为一编；“2009年国家司法考试说明”中又明确指出，2009年国家司法考试科目包括：法理学、法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德，共14门科目。社会主义法治理念既然单列为一编，与“法理学”独立并列，那么，社会主义法治理念就应作为独立考试科目明确列出，但14门考试科目中并无社会主义法治理念考试科目。在“考试内容、科目与要求”中，前文已经摘录列明，试卷一考试科目包括：法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德；试卷二考试科目包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法；试卷三考试科目包括：民法、商法、民事诉讼法（含仲裁制度）；试卷四考试科目包括：法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。可见，从试卷一到试卷四，社会主义法治理念作为与“法理学”并列的单独一编，均未被列入考试科目，这与司法部关于将社会主义司法理念列入国家司法考试大纲并单列一编的政策相矛盾。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第三，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，完全出于行政命令。前文已经指出，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，并非法律明文，即《国家司法考试实施办法》等专门规章没有明确规定社会主义法治理念应成为国家司法考试内容；在政策上也存在矛盾和冲突，即《关于将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入2009年国家司法考试大纲的说明》将社会主义法治理念独立列为一编，但“2009年国家司法考试说明”中又未将其明确单独列为考试内容和考试科目。由此而来，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，完全是出于行政命令，即源于中华人民共和国司法部的行政权力。尽管《关于将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入2009年国家司法考试大纲的说明》说“司法部组织有关专家将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入《2009年国家司法考试大纲》”，但所谓“组织专家”之说，并不意味着“专家有理由说服了权力”，而只能意味着“权力无条件支配了专家”，在本质上仍然证明了：是行政命令而不是法律政策使社会主义法治理念进入了国家司法考试。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 行政命令直接干预国家司法考试，增改《国家司法考试实施办法》业已规定的考试内容，大纲说明和考试说明的考试政策也出现前后不一现象，如此等等的实体和程序瑕疵均有理由使社会主义法治理念不应成为国家司法考试内容。事实上，司法部也承认将社会主义法治理念作为国家司法考试内容并无法律依据和政策依据，因为在《关于将社会主义法治理念和有关政法工作的重大理论观点、重大指导原则纳入2009年国家司法考试大纲的说明》中，明示将社会主义法治理念纳入国家司法考试内容的理由或根据时，其表述为“按照国家关于改革和完善司法考试制度的要求”，可见，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，是出于语焉不详的“要求”，而非白纸黑字的法律和头顶发红的政策。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第四，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，背离国家司法考试的性质。《国家司法考试实施办法》第2条第1款规定，国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。第8条第1款规定，国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。第2款规定，国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。据此，国家司法考试应以法律理论、法律知识和法律规定为考试内容。《国家司法考试实施办法》也对此专门作了规定。通俗地说，国家司法考试因其在任务上选拔法律职业人才，属于专业技术人员选拔考试，应以法律作为唯一考试内容，以保证国家司法考试的纯粹性。过去，全国律师资格考试曾将英语和法律作为考试内容，后来取消了英语考试内容，尊重了律师资格考试作为专业选拔考试的应有属性。自2002年推行国家司法考试制度以来，英语仍然不再是考试内容，而是单纯以法律理论、法律知识和法律规定作为考试内容，完全符合国家司法考试的性质和功能。但自社会主义法治理念提出之后，逐步成为国家司法考试的内容，并且呈现出扩大和增长趋势。这一现象尽管从表面上看似乎丰富了国家司法考试的内容，但在实质上却表明：社会主义法治理念作为国家司法考试内容，背离了国家司法考试的性质。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这是因为，社会主义法治理念尽管在宣传形式或者表述形式上称为“法治理念”，其实从其内容上看，则属于半政治半法治理念，在本质上属于政治理念，不是法治理念。尽管在考试大纲和指定教材的内容上，标明了“社会主义法治理念基本理论”字样，但在本质上属于政治理论，而非法律理论。从国家司法考试辅导用书编辑委员会编写的《2009年国家司法考试辅导用书》（第一卷）第一编“社会主义法治理念”的内容来看，其编写依据是中央政法委组织编写并公开发行的《社会主义法治理念教育读本》。分为三章，第一章标题为“社会主义法治理念的基本理论”，包括其基本概念、特征、理论渊源与实践基础、本质属性、地位和作用；第二章标题为“社会主义法治理念的基本内涵”，包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导；第三章标题为“社会主义法治理念的基本要求”，包括健全完善立法、坚持依法行政、严格公正司法、其他基本要求。其中，在阐述社会主义法治理念特征时，第一个特征即为“政治性”；在阐述社会主义法治理念的理论渊源时，在盘点了马克思和恩格斯的思想理论、列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观；在阐述社会主义法治理念的本质属性时，则完全将2007年总书记在全国政法工作会议上提出的“三个至上”重要观点作为社会主义法治理念的本质属性，即党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，三者是高度统一、不可分割的整体，是一个有机统一体。由此可见，前几年提出的“三个代表”重要思想是社会主义法治理念的理论渊源，最近几年提出的“三个至上”重要观点是社会主义法治理念的本质属性；在阐述社会主义法治理念的基本内涵时，将执法为民、服务大局、党的领导等纯粹政治话语作为社会主义法治理念的基本内涵之一、之二和之三，增强了社会主义法治理念的政治色彩。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不仅如此，从国家司法考试试卷四论述题的答题要求来看，对社会主义法治理念论述题的答题的要求是“观点正确，表述完整、准确”，对其他论述题的答题要求则是“观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰”，显然，就观点而言，对社会主义法治理念论述题的要求是“正确”，对其他论述题的要求则是“明确”；就表述而言，对社会主义法治理念的要求是“完整、准确”，对其他论述题的要求则是“清晰”；就论证而言，因社会主义法治理念是严格的权威的统一的论证，即无需冗赘要求，对其他论述题则要求“说理充分”。这一答题要求上的微妙差别，也足以见得社会主义法治理念并非法治理念，而是政治理念，是一种严格格式化的政治话语和权力成果。作为政治思想理论的成果，社会主义法治理念可以与“三个代表”重要思想、科学发展观等其他政治思想理论成果，在全国实践学习、贯彻落实，但却不宜介入到作为纯粹法律职业人才选拔考试的国家司法考试中来，质言之，社会主义法治理念不应成为作为法律理论和法律实务测试的国家司法考试的内容。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第五，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，不当然具有单列为考试大纲的高贵地位和占据重量级分值的特殊资格。社会主义法治理念基本理论即便列于法律理论，归入法学范畴，纳入法理学科，也不当然具有单列为考试大纲的高贵地位和占据重量级分值的特殊资格。自国家提出社会主义法治理念的概念并形成了系列固定表达或提法之后，开始作为法理学的一部分，今年司法部特别颁布说明，使社会主义法治理念“从法理学科中分出来进行充实，单列为一编”，进一步提高了社会主义法治理念在国家司法考试大纲中的高贵地位，使社会主义法治理念与法理学、法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德等14门考试科目并驾齐驱，成为单独考试科目，地位显著，且在2009年国家司法考试大纲的15编中处于第一编的位置；从2009年国家司法考试实践来看，社会主义法治理念在试卷一的选择题和试卷四的论述题中多次出现，占据重量级分值。可见，无论大纲的编写人员还是试题的命题专家，都心领神会地坚决贯彻了司法部的行政命令，维护了社会主义法治理念作为国家司法考试内容的地位和尊严，给足了面子，做足了文章。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 然而，社会主义法治理念是否有特殊资格占据国家司法考试大纲的高贵地位以及达至国家司法考试分值的重量级程度呢？显然，基于纯粹的司法考试原理分析，无法给出肯定的答案。在（社会主义）法律体系，民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等都是基本法律部门；在（社会主义）法学院，民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等都是法科学生必修基本法律课程；在（社会主义）司法考试，民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等都是考生必考基本法律科目。这些基本法律部门、基本法律课程、基本法律科目，当之无愧占据国家司法考试大纲的高贵地位以及达至国家司法考试分值的重量级程度，事实也证明了这一结论，因为上述诸法全面覆盖了国家司法考试的试卷二（刑法、刑事诉讼法、行政法、行政诉讼法）和试卷三（民法、商法、民事诉讼法）。社会主义法治理念作为一种笼罩着社会意识形态的法治之理念，虽然也有其“基本理论”、“基本内涵”和“基本要求”，但在司法考试这一纯粹选拔性考试的层面上，绝无资格与民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等基本法律部门相提并论。这么说来，社会主义法治理念之所以占据国家司法考试大纲的高贵地位以及达至国家司法考试分值的重量级程度，完全不是司法考试自身规律的必然要求，而是国家权力直接干预的人定命运。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第六，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，暴露了“理念”作为考试内容的弊端，容易引发对“理念”作为笔试测试之科学性的质疑。前文已经指出，社会主义法治理念作为国家司法考试大纲的单独一编，内容尚算丰富，在教材编写上也明定三章内容，即“基本理论”、“基本内涵”和“基本要求”。但实质上却并非法律技术和法学理论，仍然属于理念范畴，且在性质上更宜界定为政治理念。“2009年国家司法考试说明”中在“考试方式”一项中明确指出：“国家司法考试为闭卷笔试，考试实测共两天、分四场进行。”由此可见，社会主义法治理念作为一种政治理念，是通过闭卷笔试的方式对考生进行测试。然而，人们不禁会问：理念可否通过闭卷笔试的方式进行科学准确的测试？法律职业技术水准或者法律知识掌握程度，可以通过闭卷笔试的方式加以测试，但一种理念的信奉与否以及信奉程度，怎么可以通过闭卷笔试即可准确测试呢？一个不信奉共产主义、不讲公平正义、不服务大局的人，完全可将社会主义法治理念背得滚瓜烂熟，在考试试卷中获得满分，但考卷上的满分是否等同于现实世界中行为上的满分呢？因此，法律知识和技术可以通过闭卷笔试测试，但政治思想和理念不宜通过闭卷笔试测试。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 况且，最近几年对社会主义法治理念的测试表明，由于社会主义法治理念的考试内容是固定的，表述都是绝对统一的权威表述，如社会主义法治理念的特征是“政治性、人民性、科学性和开放性”，社会法治理念的本质属性是“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”，社会主义法治理念的基本内涵是“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”，其中依法治国是“核心内容”、执法为民是“本质特征”、公平正义是“价值追求”、服务大局是“重要使命”、党的领导是“基本原则”，等等，这些都是严格的权威的统一的政治表达，在选择题中，必须严格按照对应的表述作出选择，在论述题中也必须严格按照既定表达才可体现考生答题的“到位”、“地道”，方可得高分。这一特点决定了考生只要能够背诵或者熟记于心，对付社会主义法治理念内容的司法考试，是绝对没有大碍的。事实也证明了这一结论。每年国家司法考试之前，由于人人都知道社会主义法治理念是必考内容，且占分值很高，所以，考生无不是将社会主义法治理念恨不得倒背如流。这样一来，在测试之中也无法区分考生之间对社会主义法治理念的领会差别，更无法测试出每个考生对社会主义法治理念的真正信奉程度及在实践中的贯彻效果。这种国家白送的特殊分数人人都能拿到，但对社会主义法治理念的信奉程度及实践效果，却总是千差万别，不可能都得满分或者高分。因此，社会主义法治理念基本理论即便列于法律理论，归入法学范畴，纳入法理学科，即便具有单列为考试大纲的高贵地位和占据重量级分值的特殊资格，在考试题目设计上也难以做到对考生社会主义法治理念真实掌握程度的科学测试。这就更容易暴露出社会主义法治理念作为国家司法考试内容的政治性和形式性，国家与其这样“白送”分数，还不如干脆取消社会主义法治理念的测试而给本该测试的法律知识更多的测试机会。最显著的变化就是，以前试卷四都有商法的案例分析题，但这两年由于社会主义法治理念必须占到一道论述题，进而使商法案例连续两年空白。虽然不能一概断定其中的因果关系，但如果取消社会主义法治理念的测试，总会让位于基本法律部门测试的更多的机会。一个基本法律部门或者说法学院的一门必修法律课程，竟然抵不上几句严格的权威的统一的社会主义法治理念，可见权力对国家司法考试的介入程度非同一般。这更有力地说明，社会主义法治理念不应作为国家司法考试内容。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第七，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，是对国家司法考试考生政治思想的强行干预，违背了思想自由和信仰自由原则。前文多次指出，国家司法考试是法律职业人才的选拔考试，应以法律理论、法律知识和法律规定作为唯一测试内容，不应搀杂法律之外的其他内容。作为国家司法考试的考生，不管其参加考试的目的和动机如何，但只要其报考国家司法考试，就可至少推定为其对法律职业的兴趣或追求，甚至可推定其对法律专业的情感甚至信仰。即便不从法律情感和信仰角度观察，单从国家司法考试对法律职业人才的选拔角度看，国家司法考试追求的也应是纯粹的法律职业技术能力测试，重在理论、知识与规定的测试，不管考生是否尊重和维护法律的权威，司法考试上述应考内容本身不涉及思想自由或信仰。易言之，报考国家司法考试者，并没有因为法律理论、知识与规定的测试而使自己的思想自由或信仰受到干预，因为毕竟法律面前人人平等，法律至上的应然地位和目标秩序要求，人必须服从于法律，而不能超越法律。既然选择报考国家司法考试，就意味着一旦成功并进入法律职业人队伍后对法律的专业性服从和适用。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 与此相反，社会主义法治理念作为一种半政治半法治或者干脆说一种政治理念，涉及人们的政治思想自由或者信仰。从社会主义法治理念的本质属性和基本内涵来看，并非每个人都有义务信奉“三个至上”，在政治理念和政治思想上，人们有选择自由。国家司法考试的考生，每年都有几十万，今年甚至超过40万，可以保证所有考生都有义务遵守、尊重现行法律法规，但却难以保证所有考生都去信奉社会主义法治理念等政治思想，国家也不应强求所有考生都去选择信奉社会主义法治理念。在政治思想和政治理念上，国家应尊重人民的思想自由和信仰自由。社会主义法治理念作为国家司法考试内容，有干涉考生政治思想自由和信仰自由之嫌，违背了思想自由和信仰自由原则。也许有人会反驳：不信奉社会主义法治理念，认为社会主义法治理念作为国家司法考试内容干预了自己的政治思想自由，可以选择不报考国家司法考试。这种反驳着实荒唐。如果以建议他人不报考国家司法考试为解决矛盾的方案而为社会主义法治理念作为国家司法考试内容提供似乎强有力的辨解，只能是在干预了考生政治思想自由的同时，又进一步干预了考生报考的行为自由。这种企图让考生作出更大牺牲为代价来换取政治思想的强行灌输和测试，是对人的自由权的更进一步侵害。事实上，《国家司法考试实施办法》也未规定——更不可能规定——国家司法考试报名资格要求信奉社会主义法治理念或有特定政治信仰的要求，相反，在该办法第15条规定，可以报名参加国家司法考试的人员只要符合“具有中华人民共和国国籍”、“拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权”、“具有完全民事行为能力”、“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识”、“品行良好”之条件即可。因此，从尊重人民的思想自由和信仰自由之人权高度考虑，社会主义法治理念不应作为国家司法考试内容。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第八，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，会殃及法学教育与法律学习的应然秩序和内在规律。考试制度是教育制度的杠杆，有的考试甚至会直接成为教育的“指挥棒”。高考已成为中学教育的指挥棒，研考已成为大学教育的指挥棒，如此等等。国家司法考试制度实施以来，法学教育越来越有迎合国家司法考试的倾向。过去，国家司法考试的考试内容没有法制史，导致法学院的法学教育中，中国法制史的必修课程成为“选逃课”，外国法制史的选修课程成为“必逃课”。于是，在有些专家学者的倡导和呼吁下，中国法制史和外国法制史纳入国家司法考试大纲，并独立设置“法制史”一篇。显然，国家司法考试已经成为法学教育的“指挥棒”。法学教育的功利化趋向，越来越证明了国家司法考试的这一神奇功能。即：国家司法考试考什么，法学院学什么或者法科学生学什么；不考什么就不学什么。不仅如此，哪一科目考得多，反映在法学教育中，哪一科目就会受到更多重视，反之亦然。有些法学院还专门开设了与国家司法考试有关的任意选修课，甚至办起了国家司法考试培训班。有些法学课堂的部门法教育则也直接向国家司法考试靠拢，甚至干脆演变为司法考试培训课堂。由此而来，国家司法考试已经对法学教育与法律学习构成了制度性影响。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 如果社会主义法治理念作为国家司法考试内容，且占据之地位越来越显赫，占据之分值越来越贵重，那么，根据考试制度与教育制度的反应关系，这必然会殃及法学教育与法律学习的应然秩序和内在规律。作为国家教育，政治理论课程在高等教育中占有举足轻重的地位，凡是有新的政治话语和权力成果，一定会在最快的时间编写出教材并纳入高等教育政治理论教学的必修科目。这是我国国家教育的特色，本文不作评价。但单就法学教育来说，社会主义法治理念之类半政治半法治的理念成为国家司法考试内容之后，特别是当其地位被提高至与民法、刑法等基本法律部门等高之后，社会主义法治理念究竟是继续在公共政治课程中拓展其学时还是单独作为独立课程？抑或在法学系列课程中将其单列或者扩充在法理学课程中的学时？不管何者发生，均会触及法学教育的应然秩序和内在规律。高等教育的政治理论课程中，社会主义法治理念置于公共政治课程，而非法学课程。尚未见社会主义法治理念进入全国统编的法理学教材，也许时日未到，或者笔者见闻浅陋。试想，由于政治理论课程学时的加大，法学院已经不得不一再压缩法学专业课程的学时，如果社会主义法治理念又实质性影响到法学教育时，法学专业教育所应有的正常教学量和学时又如何才能保证呢？虽然提倡自主学习，或者说学习关键靠自己，但如果法学院的专业课程教学学时一再被政治理论课压缩，那么，法学院迟早将会变为自学基地，而不再是高等教育机构。因此，法学教育的内在规律和应然秩序是不容被干扰和蚕食的。作为公共政治教育，社会主义法治理念当然可以作为教学内容，但要想保证其不蚕食正常的法学专业教育，从考试杠杆原理上讲，就应首先做到在国家司法考试中取消社会主义法治理念在考试大纲的地位，不再使其作为国家司法考试内容。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第九，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，会容易使国家权力以及国家权力支配下所形成的系列政治话语进一步渗透到国家司法考试，因国家司法考试产生对国家政治理念的依恋，或者国家政治理念形成对国家司法考试的粘扯，而使国家司法考试逐渐变味、出轨、离谱、走样、跑偏，最终会完全脱离国家司法考试的本真，换来葬身之薄命。国家司法考试制度建立以来，最初的考试内容纯粹是法学、法律知识测试，甚至被笔者多次称为“纯粹的法律知识竞赛”，但随着国家司法考试制度的推进，近年来有越来越多的政治话语和权力成果渗透到国家司法考试中去，使作为法律职业人才选拔的“司法考试”不再纯粹。社会主义法治理念的渗透就是典型一例。前文已经指出，社会主义法治理念从本质上说并非法学理论，不属于法律范畴，而应归于政治范畴，是政治话语和权力成果。目前我国实行国家司法考试制度，而非国家政法考试制度，应当纯粹将法律理论、法律知识和法律规定作为考试内容，不应让政治话语和权力成果渗透进来。作为国家级职业选拔考试，政治权力对该种考试的干预只能限于正当且科学的制度创制和有效且公正的制度推行，而不能将与司法考试制度本旨不相容的政治话语和权力成果强行纳入到国家司法考试中来。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 社会主义法治理念严格说来不是法治理念，或者说不全是法治理念，而是政治理念。法治理念和政治理念是两种内涵不同的理念，社会主义法治理念更适宜称为社会主义政治理念。一旦这种与法律、司法考试、法律职业等没有直接关联性的政治理念渗透到国家司法考试中来，会对政治话语和权力成果产生纵容之力，即越来越多的政治话语和权力成果在没有自觉停止干预的无监督、无控制环境下，会得寸进尺地形成对国家司法考试的持续渗透。社会主义法治理念对国家司法考试的渗透过程就是循序渐进的，越来越呈现出扩张之势。最初，社会主义法治理念只是作为纯粹时事政治或时事法治进入国家司法考试，当年有司法考试培训人员预测到社会主义法治理念会被作为考试内容并终究成真后，无数考生纷纷尊称预测者为“大师”，这一现象表明，社会主义法治理念在一开始是悄然进入国家司法考试试卷的；后来，社会主义法治理念进入了国家司法考试大纲的“法理学”编，并被当年国家司法考试又一次重复测试；今年，社会主义法治理念则进一步扩张对国家司法考试地盘的占据，不仅直接在国家司法考试大纲中单列为独立一编，而且在国家司法考试中的分值也随之增长。可见，社会主义法治理念作为一种政治理念而非纯粹法治理念，对国家司法考试的渗透，是经历了从暗到明、从小到大、从少到多、从隶属地位到独立地位的循序渐进过程的。如果不对此加以自觉收敛和遏制，那么是否可能会出现这样的趋势：今天是社会主义法治理念等半法治半政治的政治话语和权力成果作为国家司法考试内容，明天有可能就是类似“三个代表”重要思想、科学发展观等纯粹社会主义政治理念渗透到国家司法考试，最终使国家司法考试演变为国家政法考试甚至国家政治考试。虽然这是夸张之说，但政治话语和权力成果对国家司法考试的渗透，确实应该引起人们的足够警惕和自觉抵制，更重要的是，有关当局更应该反思这种局面和趋势，并以实际行动拯救正在变味的国家司法考试制度。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第十，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，会有碍于包括考生在内的人民群众对法律情感的培养，并容易逐渐养成甚至激发起人们对政治话语和权力成果的厌恶。每年包括最近几年，社会主义法治理念连续作为考试内容，且题目重复，分值较高，考生在复习法律知识的同时，不得不去迎合和背诵这些政治话语和权力成果，浪费了司法考试考生利用复习机会苦学法律、钻研法律、掌握法律以及培养法律情感或法律信仰的时光。这样一来，越来越多的考生越来越明显地感觉到政治话语和权力成果对国家司法考试的显著渗透。国家司法考试的考生尽管年龄参差不齐，但大都是青年学生，尤其是刚毕业的大学生，甚至还包括未毕业的在校大学生、研究生，他们都处于思想成长和转变的关键时期，政治和人文环境对其人格与信仰的塑造之影响甚于中老年人和少年儿童。尽管报考国家司法考试的目的呈现多样化，有的出于对法律专业以及法律职业的热爱和向往，有的出于就业道路的拓宽，有的出于知识和职业资格储备而减低未来失业风险，有的则有可能纯粹出于对自我法律知识功力的一种虚荣证明，但法学院法科学生对法律的学习，国家司法考试考生对法律考试科目的复习，都会在客观上潜移默化地培养行为主体的法律情感或法律信仰。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 这种专业情感、知识情感、科学情感或规则、戒律的情感乃至信仰，越是在纯粹的修养环境中约容易培育和成长。如果此时有非纯粹的修养内容搀杂进来，必然影响到法律情感或信仰的培养或者树立。尤其是当作为政治话语和权力成果的社会主义法治理念高调、迅猛地渗透进来，不仅不会增益其法律情感或信仰的培养或树立，反而会容易逐渐养成甚至激发起行为主体对政治话语和权力成果的厌恶之情。这对未来法律职业群体或者法律职业共同体对法律信念以及公平正义理念的追求和持之以恒，似多有不测。其实，任何理念，不管是社会主义法治理念还是其他类型多样的这样或那样的理念，都不是靠单纯的强行灌输和机械测试所能生成、发育和培养起来的。强行灌输或机械测试，虽然从局面上看显得一时火热，但从实质和长远上观察与推算，可能会适得其反，表面上的光彩文章和暂时的疾风旺火，其实早已给未来埋下了无数可传递、可复制、可遗留的怨言、愤怒和危险。应当说，这是社会主义法治理念不应作为国家司法考试内容的最大的政治理由，也是有关当局从国家和社会长远发展角度必须加以慎重考虑的关键所在。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 综上所述，社会主义法治理念作为国家司法考试内容，缺乏明确的法律依据，缺乏统一的政策依据，完全是出于行政命令从而导致其作为考试内容缺乏实体和程序的正当性。其作为政治理论应属于政治范畴，虽然在权力主宰下具备了被单列为考试大纲的高贵地位和占据重量级分值的特殊资格，但与专门测试法律理论、法律知识和法律规定的司法考试，在性质上格格不入，背离国家司法考试的性质、功能和任务，在考试科学上也无法对考生的理念掌握程度作出真实测试。如果社会主义法治理念持续作为国家司法考试内容，会殃及法学教育与法律学习的应然秩序和内在规律，也会使国家司法考试逐渐变异为与政治话语和权力成果挂钩甚至被其“演变”的“国家政法考试”，甚至会有碍于包括考生在内的人民群众对法律情感的培养，并容易逐渐养成甚至激发起人们对政治话语和权力成果的厌恶。简言之，社会主义法治理念不应作为、也不应再继续作为国家司法考试内容。<BR><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 顺便指出，法律是用来规范和制约权力的，权力应当服从法律的规范和制约，绝不应抵抗和超越法律，法应大于权，权绝不应大于法。在没有法律明文规定且政策不统一的前提下，社会主义法治理念强行作为国家司法考试内容，即是典型的权力抵抗法律的体现，是权大于法的经典实践和代表案例。社会主义法治国家建设，应尊重和维护法律的权威，首当其冲者，应防止权大于法。权服于法，是法治国家和法治社会的象征。在权力体系内部，作为审判权和检察权的司法权，应当独立于行政权，即现代法治国家和法治社会应追求司法独立，实现司法独立，使司法行为独立于权力，不受权力的非法干扰。我国早已确立了依法治国、建设社会主义法治国家的目标，法治国家和法治社会的目标之实现，任重而道远，相应的，在实现法治的过程中，司法独立也仅仅是国家追求的目标，而远非现实。然而，作为法律职业人才选拔考试的国家司法考试，尚不能独立于权力，免受权力的不当干预，人民不禁会问：司考都无法独立，司法将何时独立？因此，要想实现司法独立，似乎要从司考独立做起；要想实现司考独立，就应果断作出决定：取消社会主义法治理念作为国家司法考试大纲的头号地位以及必考内容，还原国家司法考试一个干净而纯粹的真实面目。<BR></FONT>
<P><BR><FONT size=4>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2009年9月21日晚一气于上海<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; （全文14500字）</FONT></P>
<P><FONT size=4>——————————<BR><STRONG>作者联系方式：</STRONG><BR>QQ号码：68190161<BR>电子信箱：</FONT><A href="mailto:tsageng@sina.com"><FONT size=4>tsageng@sina.com</FONT></A><BR><FONT size=4>法律博客：</FONT><A href="http://tsageng.fyfz.cn/"><FONT size=4>http://tsageng.fyfz.cn</FONT></A><BR><FONT size=4>手机号码：保密</FONT></P>]]></description>
<author>土生阿耿</author>
<pubDate>2009-11-6 18:06:00</pubDate>
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